臺灣新北地方法院刑事判決
110年度訴字第96號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 李元亨
選任辯護人 黃世欣律師(法扶律師)
被 告 李先信
選任辯護人 彭子晴律師
王中平律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度偵字第28570號），本院判決如下：
主 文
李元亨共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年。扣案之HTC廠牌黑色行動電話壹支沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。李先信共同販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年拾月。扣案之蘋果廠牌行動電話壹支沒收。
事 實
一、李元亨、李先信均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所 列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣。緣李元亨於民國 109年5月28日晚間8時許，接獲鄭暉耀透過社群軟體臉書撥 打電話與之聯繫交易第二級毒品之相關事宜，李元亨、李先 信竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯 絡，由李元亨與鄭暉耀達成以新臺幣（下同）1,000元販賣 第二級毒品甲基安非他命1包予鄭暉耀之合意並談妥交易地 點，嗣李元亨聯繫李先信至位在新北市○○區○○○路00號12樓 綠映旅社向其拿取甲基安非他命1包（淨重0.3753公克，驗 餘淨重0.3729公克）並囑託將該包毒品送至新北市三重區正 義北路64巷予鄭暉耀，嗣李先信依李元亨指示至上揭地點交 付上開第二級毒品甲基安非他命1包予鄭暉耀，並向鄭暉耀 收取1,000元，並返回綠映旅社將1,000元款項交予李元亨而 完成交易。嗣因鄭暉耀於同日夜間8時34分，在新北市○○區○ ○○路00巷0號前為警盤查而被查獲持有第二級毒品甲基安非 他命1包，員警循線於109年7月26日在新北市○○區○○街000號 查獲被告李先信，並扣得其持有之蘋果廠牌行動電話1支（I MEI：000000000000000），再於109年7月27日在臺北市○○區
○○街0段00號立多精品旅館305室內查獲李元亨，並扣得其持 有之HTC廠牌黑色行動電話1支、第二級毒品甲基安非他命3 包（淨重共計2.0246公克、驗餘淨重共計2.0209公克）及SA MSUNG廠牌行動電話1支、TAIWAN MOBILE廠牌行動電話1支、 ASUS廠牌行動電話1支、ASUS廠牌平板電腦2台（起訴書誤載 為行動電話2支、平板電腦3台），而查悉上情。二、案經新北市政府警察局三重分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。 查本件檢察官、被告李元亨、李先信及其等辯護人就本判決 所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力 ，於準備程序、審判期日中均不爭執其證據能力，且迄至言 詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等具有傳聞證據性 質之證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之 瑕疵，應無不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據， 應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認該等證據資 料均有證據能力。
㈡本判決所引用之非供述證據部分，與本案待證事實均有關連 性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式 所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能 力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使當事人及辯護人 充分表示意見，自得為證據使用。
二、認定事實所憑之證據及理由
㈠上開犯罪事實，業據被告李元亨、李先信於警詢、偵訊及本 院準備程序、審理時均坦承不諱（見偵卷第13-17、38-41、 153-157、165-169頁、本院卷第202、264、336、359-360頁 ），核與證人鄭暉耀於警詢、偵訊時、證人陳睿麟於警詢時 所述相符（見偵卷第53-56、83頁、他字卷第101-103頁）， 並有自願受搜索同意書、新北市政府警察局三重分局搜索扣 押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、偵 查報告、臺北榮民總醫院109年7月9日北榮毒鑑字第C000000
0號、109年9月3日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書 、監視錄影畫面翻拍照片、社群軟體臉書對話紀錄翻拍照片 、員警密錄器翻拍照片、查獲鄭暉耀持有毒品之現場暨扣案 毒品照片在卷可查（見他字卷第5-7、43-45、75-79頁、偵 卷第21-27、71-75、107、185頁、本院卷第277-301頁）。 又按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係 重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持 有之毒品交付他人。且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之 ，自有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任 意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市 場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之 認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時 供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準， 非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從 價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍 屬同一。又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量 至臻明確外，確實難以究明。然一般民眾均普遍認知毒品價 格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查 獲，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無 必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易 處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏 ，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。從而，除確有反證足 資認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外 ，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之 意思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典， 飾詞否認者反得逞僥倖，反失情理之平。查甲基安非他命係 屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，販賣 該等毒品為我國檢警機關嚴予取締之重罪，而李元亨與鄭暉 耀為國小同學，被告李先信不認識鄭暉耀，業據證人鄭暉耀 於偵訊時證述明確（見他字卷第101頁），均非至親關係， 倘非有利可圖，衡情被告李元亨、李先信均不至於甘冒遭查 緝法辦而罹重刑之風險而為本案販賣第二級毒品犯行。況且 ，被告李元亨於本院準備程序時業已坦承其販賣本案毒品甲 基安非他命予鄭暉耀之利潤為500元等語（見本院卷第264頁 ），足認被告李元亨係意圖營利而販賣第二級毒品予鄭暉耀 ，而被告李先信知悉被告李元亨販賣第二級毒品甲基安非他 命予鄭暉耀，仍依被告李元亨指示交付毒品予鄭暉耀，自與 被告李元亨間就本案犯行有犯意聯絡及行為分擔，應與被告 李元亨就本案販賣第二級毒品犯行論以共同正犯。 ㈡另被告李先信及其辯護人聲請傳喚證人即員警劉昱宏、吳忠
澤、鄭源方、曾成修，待證事實為被告李元亨係因被告李先 信供出而查獲，被告李先信應有毒品危害防制條例第17條第 1項減刑規定之適用云云。然員警在109年5月28日晚間8時34 分巡經新北市三重區正義北路64巷7號前，因鄭暉耀形跡可 疑，欲對鄭暉耀實施盤查，鄭暉耀即在員警前丟棄包有第二 級毒品甲基安非他命1包之衛生紙團，而經警查獲其持有第 二級毒品甲基安非他命，鄭暉耀並於當日晚間11時許警詢時 供出其毒品上游為被告李元亨，有鄭暉耀之警詢筆錄在卷可 查（見偵卷第49-58頁），是員警在被告李先信109年7月27 日警詢時供出本案毒品上游為被告李元亨前，即已知悉被告 李元亨販賣本案毒品之犯行，是被告李先信本案無毒品危害 防制條例第17條第1項規定之適用甚明，被告李先信及其辯 護人傳喚上開證人之證據調查應無調查之必要。又被告李先 信及其辯護人亦聲請調閱被告李先信第一次警詢錄音錄影檔 案，待證事實為確認被告李先信警詢是否與筆錄記載相符云 云，然被告李先信第一次警詢筆錄僅記載不得夜間之意旨， 並無攸關本案實體訊問之內容，有該警詢筆錄在卷可查（見 偵卷第35頁），是該警詢筆錄之記載內容並無對被告李先信 不利之處，此部分亦據被告李先信之辯護人陳明在卷（見本 院卷第204頁），且被告李先信就本案已坦承犯行，上開證 據調查亦無調查之必要，附此敘明。
㈢綜上所述，堪認被告李元亨、李先信前揭任意性自白均與事 實相符，可堪採信。從而，本案事證明確，應依法論科。三、論罪科刑
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。被告李元亨、李先信為本案犯行後，毒 品危害防制條例4 條、第17條第2 項規定於109 年1 月15日 修正公布，並於同年7 月15日開始施行。修正前毒品危害防 制條例第4 條第2 項規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒 品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千 萬元以下罰金」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二 級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣 一千五百萬元以下罰金」，是修正後之毒品危害防制條例第 4條第2項規定業將法定刑及罰金刑提高。又修正前毒品危害 防制條例第17條第2 項規定為：「犯第4 條至第8 條之罪於 偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後規定則為：「 犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕 其刑」（按該條文第1 項規定並未修正），是修正後毒品危 害防制條例第17條第2 項規定限縮減刑要件為「歷次」審判
中均自白者方得減輕其刑，修正前於審判中僅需有1 次有自 白犯行者，即可適用該條項減刑之規定。經比較新舊法，修 正前之規定對被告李元亨、李先信顯較有利，應適用修正前 毒品危害防制條例規定。
㈡按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款 所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣。是核被告李元 亨、李先信所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣 第二級毒品罪，被告李元亨、李先信持有第二級毒品甲基安 非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪 。又被告李元亨、李先信就本案販賣第二級毒品犯行有犯意 聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈢被告李元亨前因施用毒品案件，經本院以104年度簡字第56號 判處有期徒刑4月確定；又因施用毒品案件，經本院以104年 度簡字第3244號判處有期徒刑4月確定；又因詐欺案件，經 臺灣新竹地方法院以105年度易緝字第41號判處有期徒刑5月 （共13罪）、3月（共13罪），併科罰金1萬2,000元，嗣經 臺灣高等法院以106年度上易字第505號改判處有期徒刑3月 （共13罪）、2月（共13罪）；上開案件經臺灣高等法院以1 06年度聲字第3445號裁定應執行有期徒刑1年4月確定，被告 李元亨於107年1月29日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表在卷可參。是被告於有期徒刑執行完畢後， 5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。本院審 酌被告李元亨構成累犯之前案有施用毒品犯行，可見其當知 毒害，竟不知警惕，反進而為本案販賣第二級毒品犯行，散 播毒害，顯見其並未因之前科刑及執行記取教訓，對刑罰之 反應力薄弱，又本院就本案業依毒品危害防制條例第17條第 2項、刑法第59條規定減輕其刑（詳後述），已無最低刑度 為7年以上之限制，不致生其所受刑罰超過其所應負擔罪責 ，而有違罪刑相當原則或比例原則之情，是除法定本刑為無 期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定不得加重外，應依刑 法第47條第1項規定加重其刑。
㈣被告李元亨、李先信為本案販賣第二級毒品犯行為警查獲後 ，於警詢、偵訊、本院準備及審理程序時均自白其犯行，業 如前述，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕 其刑。又按法院於科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌 其犯罪一切情狀，尤應注意刑法第57條各款所列之事項，為 科刑輕重之標準。而法院量刑時所應審酌被告犯罪之一切情 狀，與同法第59條所稱之「犯罪情狀」，二者範圍並無絕對 區分，尚非完全不能相容。例如同法第57條所列犯罪之動機 與目的、犯罪之手段、犯罪時所受之刺激、犯罪行為人之生
活狀況、智識程度、與被害人之關係及犯罪所生之危害或損 害等事項，均屬於被告「犯罪情狀」之具體內涵。法院於科 刑時所審酌被告犯罪之上述事項及其他犯罪情狀，並非不得 於審酌其是否符合刑法第59條酌減其刑要件時一併予以考量 ，尚難因而謂為違反「禁止重複評價原則」。又依修正前毒 品危害防制條例規定，販賣第二級毒品罪之為7年以上有期 徒刑，得併科1,000 萬元以下罰金，惟販賣毒品之人，其原 因動機不一，犯罪情節亦非必相同，或為大盤毒梟，或有屬 中、小盤者，抑或僅是吸毒者間為求互通有無之少量交易。 是縱同屬販賣毒品之行為，各種販賣行為所生之危害社會程 度亦屬有異，然此類犯行之法定最低本刑均屬一致，難謂盡 符事理之平，於此情形，倘依其情狀處以適切徒刑，即足生 懲儆之效，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯 行與主觀之惡性兩者加以考量其情狀，是否存有足予憫恕之 處，再適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，以求個案裁判之 量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告李元亨、李先信 共同所為前揭販賣第二級毒品犯行，固無可取，惟衡酌其等 為本案販賣第二級毒品犯行之次數1次，且依被告李元亨本 院準備程序時供稱其販賣本案毒品予鄭暉耀之利潤為500元 ，則本案被告李元亨、李先信所為販賣毒品所造成之危害社 會程度，終究與毒品大盤毒梟或中、小盤商等實際從事販賣 毒品以賺取巨額利潤之犯行惡性顯然有別，又衡酌被告李元 亨、李先信犯後於警詢、偵訊及本院準備程序、審理時均坦 承犯行，正視己錯，而被告李先信甚且協助員警得知被告李 元亨所處地，進而拘提被告李元亨〈經本院勘驗被告李先信 扣案之蘋果廠牌行動電話內其與被告李元亨之社群軟體對話 紀錄，被告李先信曾透過社群軟體詢問被告李元亨所處位置 係西門開封街2段59號附近並相約見面（見本院卷第277-293 頁），嗣被告李先信為員警於臺北市○○區○○街○段00號為警 查獲（見偵卷第12頁），則被告李先信陳稱其犯後協助員警 查獲被告李元亨乙節應屬可信〉，而毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪之法定刑為7 年以上有期徒刑 ，得併科1,000 萬元以下罰金之重刑，縱處以最低刑度，相 較其前開犯罪情節及其惡性，有所犯情輕法重之處，爰就被 告李元亨、李先信所犯前揭犯行，均依刑法第59條規定，減 輕其刑。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告李元亨、李先信無視政 府對杜絕毒品犯罪之禁令，明知甲基安非他命係屬毒品危害 防制條例所管制之第二級毒品，濫行施用，將對施用者身心 造成嚴重傷害，進而影響施用者之經濟能力，甚且造成家庭
破裂，仍共同意圖營利而販賣予他人，助長施用毒品之行為 ，危害社會，所為甚屬可議，惟念及被告李元亨、李先信犯 後均坦承犯行，兼衡本案被告販賣毒品之數量及其等個別之 犯罪之動機、目的、手段、情節、分工方式、參與程度與犯 後態度，暨其於本院審理時自陳之教育程度、家庭生活經濟 狀況（見本院卷第336-337、360頁）等一切情狀，分別量處 如主文所示之刑，以示懲儆。
四、沒收部分
㈠按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第 二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之 ；犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第 2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否 ，均沒收之，毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條 第1 項明文。又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之； 前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額；宣告前2 條之沒收或追徵、有過苛之虞、欠缺 刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生 活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項及第38條之2 第2 項定有明文。 ㈡查被告李元亨為警扣得之HTC廠牌黑色廠牌白色行動電話（IM EI：000000000000000）1支，係被告李元亨用以聯繫販賣毒 品交易事宜所用，業據被告李元亨於本院準備程序時供述在 卷（見本院卷第264頁），而被告李先信為警扣得之蘋果廠 牌行動電話（IMEI：000000000000000），係被告李先信用 以聯繫被告李元亨本案犯行所用，業據本院勘驗該行動電話 內社群軟體對話紀錄查明（見偵卷第39頁、本院卷第273、2 95-301頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣 告沒收。又被告李元亨為本案販賣第二級毒品之未扣案犯罪 所得1,000元，如宣告沒收或追徵，核無刑法第38條之2第2 項所定過苛之虞，或有欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值 低微或為維持受宣告人生活條件之必要等情形，應依刑法第 38條之1第1項前段規定宣告沒收，並依同條第3項規定，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另被 告販賣予鄭暉耀之白色透明晶體1包（驗餘淨重計0.3729公 克，另案為警查扣），檢出第二級毒品甲基安非他命成分， 有臺灣榮民總醫院109年7月9日北榮毒鑑字第C0000000號毒 品鑑定書在卷可查（見他字卷107頁），固為被告李元亨販 賣予鄭暉耀之第二級毒品，然該等毒品為警以鄭暉耀涉犯持 有第二級毒品犯行案件所查扣，且經本院另案以110年度簡 字第3294號判決宣告沒收確定，有該簡易判決在卷可查，爰
不予宣告沒收銷燬。又被告李元亨本案為警扣得之白色或透 明晶體3包（驗餘淨重共計2.0209公克），檢出第二級毒品 甲基安非他命成分，有臺北榮民總醫院109年9月3日北榮毒 鑑字第C0000000號毒品鑑定書在卷可查（見偵卷第185頁） ，固係屬查獲之第二級毒品，然該等毒品係被告李元亨自己 施用後剩餘，業據被告李元亨於警詢、偵訊時供述在卷（見 偵卷第13、167頁），又該等毒品業經臺灣新北地方檢察署 檢察官另案聲請沒收，有臺灣新北地方檢察署110年度聲沒 字第345號、110年度毒偵字第4644號聲請書在卷可查，爰不 予此宣告沒收銷燬。至於被告李元亨為警扣案之SAMSUNG廠 牌行動電話1支、TAIWAN MOBILE廠牌行動電話1支、ASUS廠 牌行動電話1支、ASUS廠牌平板電腦2台，無證據證明與本案 販賣第二級毒品犯行相關，爰不宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條2項、第17條第2項、毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。本案經檢察官徐世淵偵查起訴，檢察官劉家瑜到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 3 月 2 日 刑事第九庭 審判長法 官 何燕蓉
法 官 林米慧
法 官 林翊臻
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 郭佩瑜
中 華 民 國 111 年 3 月 7 日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。