臺灣新北地方法院刑事判決
110年度訴字第802號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 張宇杰
選任辯護人 彭國書律師
黃韻宇律師
王詩惠律師
上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，經檢察官提起
公訴（110年度調偵字第397號），本院判決如下：
主 文
戊○○犯如附表二所示之罪，各處如附表二所示之刑及沒收之諭知。應執行有期徒刑陸年陸月。
事 實
一、戊○○明知如附表一所示之甲 、乙 、丙 ，均為未滿18歲、 心智年齡未臻成熟，判斷力、自我保護能力、性隱私之自主 決定意思仍有不足之少年，竟分別基於以引誘、詐術使未滿 18歲之人製造猥褻行為電子訊號之犯意，使少年自行拍攝製 造裸露身體及性器之照片之電子訊號後，將之傳送予戊○○（ 行為時間、方式，均詳如附表一所載）。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣橋頭地方檢察 署呈請臺灣高等檢察署檢察長核轉臺灣新北地方檢察署檢察 官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：
一、本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、 被告戊○○及其辯護人於本院審理中表示同意作為證據，有證 據能力（見本院卷第51頁、第137頁），復於本院言詞辯論 終結前均未聲明異議（見本院卷第135至147頁），本院審酌 上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過 低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而認前揭證據資料有 證據能力；而非供述證據部分，本院亦查無有何公務員違反 法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法 進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障 ，故該等證據資料均有證據能力。至被告及其辯護人，雖否 認證人甲 、丙 警詢之證據能力，惟因本院並未引用上揭證 據作為認定犯罪事實之基礎，自無庸贅述其有無證據能力之 理由。
二、為使判決更為簡明，同時方便查考，有關卷號簡稱詳見附件
卷宗對照清單，併予敘明。
貳、實體事項：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠ 甲 部分（即附表一編號一所示）
訊據被告於本院中矢口否認有何此部分犯行，辯稱：伊認識 甲 1、2月後，有交往成為男女朋友，因為4、5月份時伊要 考試心情不好，伊基於好奇，要求甲 拍裸照給伊，伊沒有 說如果不傳裸照要自殘的話，伊忘記當時是否知道甲 的年 紀云云；其辯護人辯稱：當時被告僅表示心情不好不想吃飯 等語，甲 因對被告有好感，主觀上擔憂被告而自願拍攝照 片傳送予被告，被告並未以自殘之方式或任何積極促成甲 製造猥褻電子訊號之犯罪行為云云。經查：
1.按所謂「引誘」乃指為使他人產生實行某種行為之決意，而 予勸誘、刺激，或他人已有某種行為之決意，而予慫恿、鼓 勵之行為，皆屬之。「引誘」之意義，一般人皆可理解，且 以「引誘」為構成要件之要件之規範並非少見，諸如：刑法 第231條、第233條皆為其適例。故兒童及少年性剝削防制條 例第36條第2項所稱：「引誘」使兒童或少年製造猥褻電子 訊號，文義上係指兒童或少年初無製造猥褻行為電子訊號之 意，因行為人之勸導誘惑，始決意為之者而言（最高法院11 0年度台上字第286號判決意旨參照）。
2.被告與甲 透過交友軟體BEETALK認識，於107年5月間，被告 確有要求甲 拍攝裸露身體的照片，甲 因而將拍攝裸露胸部 之照片傳送予被告之事實，業據被告於本院中坦承不諱（見 本院卷第51、52頁），核與證人甲 於偵查中之指訴（見偵 二卷第19至23頁）相符，並有被告電腦主機、隨身碟內之甲 照片在卷（見不公開二卷第19頁、第24頁）可佐，上開事 實，應堪認定。
3.證人甲 於偵查中稱：伊於107年5月間有拍攝照片傳送給被 告，當時伊對被告有好感，因此總共傳送3次照片，都是被 告要求的，第一次係學生服照片，被告說要看伊長相才拍的 ，伊有跟被告說伊是「五專一年級」，被告回伊說是「15歲 」嗎？伊說「對」等語（見偵二卷第19頁），而觀以甲 傳 送予被告身穿制服之照片，可知甲 為高中之年齡，另從甲 傳送給被告裸露胸部之照片，大部分照片均有露出完整臉部 ，甲 於照片中均未化妝，臉龐幼嫩，未脫稚氣，一般人觀 之都應會認為甲 為未滿18歲之人；且被告於偵查時亦坦承 ：伊記得當時在交友軟體上設定跟高中相仿的年紀，找學妹 或同年紀的人，伊「知道」甲 為未成年人等語（見偵二卷 第67頁），於本院中稱：伊們有互傳臉部照片，當時交友軟
體也設定要找高中生或是年紀比伊小的學妹等語（見本院卷 第144頁），足認被告勸誘甲 拍攝並傳送裸露胸部之照片時 ，確已知悉甲 為少年，是被告於本院中空言稱忘記甲 當時 年紀云云，顯屬無稽。
4.再者，證人甲 於偵查時稱：伊會傳裸照給被告，係因為被 告有段時間苦苦哀求伊，叫伊傳裸照，當時伊不理會，後來 被告變得有點消極，說如果不傳照片給他，會傷害自己或說 一些消極的話，伊們係用訊息聊天，當時被告會傳一些垂頭 喪氣的圖，或點點點的符號，伊認為被告表現出要自殘的感 覺，伊當時係擔心被告不吃飯，會影響到健康，才會拍照給 他等語（見偵二卷第19至22頁），而被告於警詢時稱：伊有 用苦苦哀求的方式要求甲 傳裸照給伊等語（見不公開卷一 第17頁）；於偵查時稱：伊與甲 係在網路上認識的，伊「 有」要求甲 傳裸照給伊，伊當時係基於好奇，就問甲 是否 有裸照等語（見偵二卷第67頁），可見甲 本無拍攝裸照之 意，卻因被告苦苦哀求或以自殘相逼之勸誘行為，始因擔心 被告身體狀況而拍攝裸露胸部之照片予被告，此即符合「引 誘」之構成要件，則被告與甲 之對談中，無論有無提到「 自殘」之用語，僅須使原無拍攝之意之人，經由被告積極之 勸誘，而決議行之即可，是被告及辯護人縱辯稱被告並無提 及「自殘」云云，亦不足以推翻本院前揭認定，此部分辯詞 ，應不可採；至於辯護人辯稱被告未為任何積極要求甲 拍 攝裸照，僅係表示心情不好，甲 即主動、自願拍攝裸照予 被告云云，除與前開甲 及被告所述不符外，倘甲 確為單方 面對被告有好感，然雙方既未交往，於被告表示心情不佳時 ，衡情當不至於在被告無積極任何要求之情況下，逕自傳送 自己拍攝之裸照予被告，是辯護人此部分所辯，顯與常情不 符，亦不足採。
㈡ 乙 部分（即附表一編號二所示）
訊據被告於本院中矢口否認有何此部分犯行，辯稱：當時伊 與乙 在交往，伊有要求乙 拍裸照給伊看，伊忘記當初是否 知悉乙 之年齡云云；其辯護人辯稱：乙 係自願傳送照片予 被告，且乙 所傳送予被告之裸照為乙 為參加模特兒徵選所 拍攝，並非因被告要求行為而製造之猥褻電子訊號云云。經 查：
1.按使兒童、少年被拍攝性交或猥褻行為係法所禁止，立法者 要保護之法益，在於使兒童及少年免於提供身體為性交或猥 褻行為，非著重在拍攝者，兒童及少年性剝削防制條例第36 條第2 項亦未將拍攝者限定係兒童或少年以外之人。況自本 條例保護兒童及少年免於遭受任何形式之性剝削、保護其身
心健全發展之立法目的解釋，只要行為人有以本條所規範之 招募、引誘、容留、媒介、協助或他法等行為手段，使兒童 或少年成為性交、猥褻物品之主角，而為性剝削之客體，即 應構成本罪，故該兒童或少年究以何種方式完成「被拍攝、 製造」該性交或猥褻行為為內容之物品，則非所問，且法條 中與「被拍攝」並列之「製造」，並未限定其方式，自不以 他製為必要。
2.被告與乙 係透過BEETALK認識，進而成為男女朋友，被告確 有要求乙 拍攝裸露身體的照片，乙 因而將裸露胸部及下體 之照片傳送予被告之事實，業據被告於本院中坦承不諱（見 本院卷第51、52頁），核與證人乙 於警詢及偵查中之指訴 （見不公開一卷第67至70頁、偵三卷第15至17頁）相符，並 有被告電腦主機、隨身碟內之乙 照片在卷（見不公開二卷 第27頁）可佐，上開事實，應堪認定。
3.證人乙 於警詢時稱：存在被告隨身碟及電腦中之裸照，係 伊於107年7、8月份拍攝，伊用手機在家中廁所自拍，拍照 時為15歲，因跟女網友交換照片而拍攝，當時係為了模特兒 徵選而拍攝，之後伊透過交友軟體而認識被告，被告也有主 動加伊臉書好友，被告「知道」伊當時年紀為「15歲」，只 是不知道就讀什麼國中，被告一開始要求拍裸照時，伊沒有 答應，是被告一直盧伊，伊才答應的，伊係自願拍攝裸照的 ，伊們當時有短暫交往等語（見不公開卷一第69、70頁）； 於偵查時稱：伊的裸照係在107年7、8月間在家中廁所拍攝 ，當時與女網友交換照片而拍攝，原因係要參加模特兒徵選 ，之後伊透過BEETALK認識被告，BEETALK上面會顯示年紀， 伊當時「有」把伊真實年紀打在上面，被告「知道」伊的年 紀，伊「有」跟被告說，被告後來有要求伊傳送裸照給他， 被告當時一直跟伊要，一直盧伊，一直要伊自拍，因此伊有 把裸照傳給被告等語（見偵三卷第15、16頁），可見乙 本 無傳送裸照之意，卻因被告之一再要求勸誘，始傳送其所拍 攝之裸露胸部及下體之照片予被告，是被告勸誘之行為，已 符合「引誘」之要件。且縱乙 所傳送予被告之裸照為其先 前因為參加模特兒徵選所拍攝，該等裸照本為乙 製造拍攝 所保留，後因被告要求乙 提供，乙 始「重製」該等照片， 並將照片傳送予被告，依上開保護少年免於遭受任何形式之 性剝削之意旨，並未限定「製造」之方式，亦未限定須為被 告引誘之後，始由少年所製造方符合要件，是被告要求乙 提供後，乙 本無意提供，經被告一再勸誘，乙 始「重製」 其原本製造之裸照，再傳送予被告，仍符合「製造」之構成 要件解釋，是辯護人辯稱乙 並非因被告而製造猥褻行為電
子訊號云云，應非可採。
4.另觀以卷附乙 傳送予被告之照片（見不公開卷二第27頁） ，除其中1張僅裸露背部並未顯示臉部外，其他照片（含裸 照）均有露出完整臉部，乙 於照片中雖有使用濾鏡效果， 惟仍可見其臉龐幼嫩，未脫稚氣，且其擺拍動作與國、高中 生拍照姿勢相當，一般人觀之都應會認為乙 為未滿18歲之 少年；再者，被告於警詢時稱：伊使用BEETALK均係設定16- 18歲年齡範圍為交友配對等語（見不公開卷一第17頁），偵 查時亦供稱：伊與乙 係透過BEETALK認識，當時有跟乙 交 往等語（見偵三卷第68頁反面），可見被告在使用BEETALK 認識乙 時，顯可預見乙 為未滿18歲之少年，且之後又與乙 交往，衡情對於女朋友當時年齡、所就讀學校，不可能毫 無所悉，是被告於本院中辯稱忘記當初是否知悉乙 之年紀 ，顯為臨訟卸責之詞，應不可採。
㈢ 丙 部分（即附表一編號三所示）
訊據被告於本院中矢口否認有何此部分犯行，辯稱：伊係在 色情網站上看到丙 的照片，因而找到丙 的臉書，當時伊有 假裝係女生與丙 聊天，當時丙 臉書及資料均無顯示丙 的 年紀，丙 說照片係她拍給前男友的，伊主動問丙 願不願意 再拍照片給伊，丙 傳了6張照片給伊云云；其辯護人辯稱： 被告於行為時不知丙 為未成年人，對於犯罪客體為未成年 人無主觀上之認識與犯意云云。經查：
1.被告在臉書上以「林雅妏」之暱稱，以女生的身分向丙○ 表 示有人在網路上散布其裸照，被告要求丙 傳送裸露身體的 照片，丙 因而有將裸露身體的照片傳送給被告之事實，業 經被告於本院中坦承不諱（見本院卷第51、52頁），核與證 人丙 於偵查中之證述（見偵三卷第57至59頁）相符，並有 被告隨身碟內之丙 照片、被告與丙 之臉書對話擷圖在卷（ 見不公開卷二第31頁、第197至270頁）可佐，堪認屬實。 2.證人丙 於偵查時稱：伊與臉書暱稱為「林雅妏」之人係透 過網路認識，伊曾經傳送裸照予「林雅妏」，因為當時伊以 為「林雅妏」為女生，「林雅妏」說要幫伊的忙，因為伊的 裸照被暱稱「顏福祥」之人散布，要創一個假的帳號用「顏 福祥」的照片，再放伊的裸照，用此方式去報警檢舉該人， 伊因此有傳裸照給被告，當時「林雅妏」也說他是女生，如 果伊知道「林雅妏」為男生，就不會傳裸照給他等語（見偵 三卷第57至59頁），此核與卷內被告與丙 之臉書對話紀錄 相符，有上開對話紀錄在卷（見不公開卷第197至270頁）相 符，而被告於偵查時亦稱：伊係透過臉書網友介紹認識丙 ，伊向丙 自稱係「林雅妏」並假裝係女生，伊有向丙 說其
裸照被暱稱為「顏福祥」之人散布，要再創一個假的「顏福 祥」帳號，放上丙 裸照，可用這樣方式去報警，因而要求 丙 傳裸照給伊等語（見偵三卷第71頁），可見被告確有以 「林雅妏」之暱稱佯為女生與丙 聊天，假借協助丙 檢舉於 臉書上上傳其裸照之人，致丙 陷於錯誤，因而應被告要求 而拍攝裸露胸部及下體之照片傳送予被告，是被告於本院中 辯稱其係於色情網站看見丙 照片，欲協助丙 檢舉云云，除 與其偵查所述不符外，亦與卷內事證不符，應不可採。至於 公訴意旨固認被告於108年8月為此部分犯行，然觀以被告與 丙 之臉書對話紀錄，可見被告向丙 表示有人將其裸照上傳 ，進而要求丙 提供裸照之對話時間為107年8月間（見不公 開卷二第211、212頁），且卷內並無其他證據足認被告於10 8年8月間有向丙 要求提供裸照之情事，是公訴意旨認定被 告此部分犯行時間為108年8月所為，容有誤會，併此敘明。 3.又參諸卷附被告與丙 之臉書對話紀錄，可見被告一開始即 傳送丙 裸露上身之照片予丙 （見不公開卷二第198頁）， 該照片與丙 臉書所顯示之大頭照（見不公開卷二第236、23 7頁），均可見丙 未化濃妝、臉龐幼嫩，未脫稚氣，是被告 於認識丙 之初，即可推知丙 可能為未滿18歲之少年；再依 其等後續之對話紀錄，被告曾詢問丙 ：「國中畢業嗎？」 ，丙 回答「嗯啊」、「高中」、「中興」（見不公開卷二 第267、268頁），可知依被告主觀上認知，丙 應為國中畢 業或剛畢業之年紀，且透過丙 之上開回答，被告應知丙 確 為未滿18歲之少年，且知悉其就讀學校，況被告於偵查時稱 ：伊知道丙 為未滿18歲等語（見偵三卷第71頁反面）。再 依卷附丙 傳送予被告之裸照（見不公開卷二第31頁），大 部分照片均有露出完整臉部，依照片中丙 之髮型、身型及 臉部表情，應可推知該等照片與丙 臉書顯示照片為同一時 期所拍攝，則一般人觀之都應會認為丙 為未滿18歲之少年 ；至於丙 固於偵查中稱：伊並未跟被告說過年紀、臉書上 並未顯示年紀，且未跟被告說過就讀學校云云（見偵三卷第 58、59頁）、又與被告簽訂之和解協議第4條記載：丙 確認 於107年6月至8月間，從未於網路或社群軟體透露其為未成 年人之資訊（包括但不限於真實年紀與就讀學校），丙 亦 從未告知被告其為未成年人等旨，有和解協議在卷（見本院 卷第122、123頁）可佐，惟依被告與丙 於107年、108年間 當時在臉書訊息對話可知，丙 確實有告知被告其為國中畢 業、高中及就讀學校之資訊，被告確知丙 為少年，則依丙 事後於109年11月製作偵查筆錄及被告於111年所陳報之和解 協議書，無論丙 係因距離事發時間較遠而記憶不清晰或因
與被告達成和解而為維護被告之說詞，其事後之供述均與卷 內證據不符，自無從為被告有利之認定，是被告及辯護人辯 稱被告行為時主觀上不知丙 為未成年人云云，均不可採。 二、本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。 三、論罪科刑：
㈠ 按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之 法律有利於行為人時，適用最有利於行為人之法律，刑法 第2條第1項定有明文。查被告為如附表一編號一所示行為 後，兒童及少年性剝削防制條例第36條於106年11月29日 修正並於107年7月1日施行，修正前兒童及少年性剝削防 制條例第36條第2項規定：「招募、引誘、容留、媒介、 協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行 為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物 品，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科1 百萬元以下 罰金。」；修正後兒童及少年性剝削防制條例第36條第2 項則規定：「招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法， 使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片 、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處3 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科3 百萬元以下罰金」。觀諸修 正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2 項僅文字、文 義修正及條次移列，無關乎要件內容之不同或處罰之輕重 ，揆諸前揭說明，非屬刑法第2 條第1 項所指之法律變更 ，應依一般法律適用原則，適用修正前兒童及少年性剝削 防制條例第36條第2 項之規定；而修正後兒童及少年性剝 削防制條例第36條第2 項，已提高法定本刑，綜合比較修 正前、後之罪、刑相關規定結果，修正後之規定並未較為 有利被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，被告所為如附 表一編號一所示之犯行，應適用修正前兒童及少年性剝削 防制條例第36條第2 項之規定。
㈡ 次按電子訊號通常分為「數位訊號」及「類比訊號」2種， 如行為人以行動電話或電子數位機器對他人所拍攝之裸照 、性交照片、影片等，係利用影像感應功能，將物體所反 射的光轉換為數位訊號，壓縮後儲存於內建的記憶體或是 記憶卡上，再透過電子視覺化顯示器，讓電子訊號可以被 視覺化，在如包括電視、電腦與平板等顯示器上輸出，而 若無證據證明該等數位訊號業已經過沖洗或壓製之過程而 成為實體之物品（如錄影帶、光碟、相紙等），該行為人 所拍攝或製造者，應僅屬於「電子訊號」階段。又拍攝被 害人僅著內衣、內褲或裸體之影片、照片，就該等照片之 整體特性而為觀察，參酌現時社會之一般觀念，客觀上足
以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵 害性之道德感情，有礙於社會風化，不具藝術性、醫學性 、教育性，洵供刺激或滿足上訴人一己之性慾，應屬為「 猥褻」行為之影片、照片至明。又按兒童及少年性剝削防 制條例第36條第1項至第3項所列之罪，依其文義及體系解 釋，乃依行為人對被害人施加手段之強弱，以及被害人自 主意願之法益侵害高低程度之不同，而予以罪責相稱之不 同法定刑，一方面期使規範密度周全，達到保障兒童及少 年權益之立法目的，另方面亦為符罪刑相當原則、比例原 則之憲法要求，故其第1項規定拍攝、製造兒童或少年為 性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子 訊號或其他物品之罪，屬基本規定，即凡行為人於未滿18 歲之人知情同意而為拍攝、製造性交或猥褻行為之電子訊 號等均屬之，又倘行為人採行積極之手段，以招募、引誘 、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製 造性交或猥褻行為者，則合致於第2項之規定，而該規定 所指之「引誘」，係指勸導或誘惑原無意被拍攝、製造性 交、猥褻行為之電子訊號等之兒童或少年，使其產生被拍 攝、製造之意思，至於招募、容留、媒介、協助等行為對 象，則包含被害人已具有被拍攝、製造性交或猥褻行為之 意思，惟若行為人採行之手段，係以強暴、脅迫、藥劑、 詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法而為之者，則屬 該條第3項之罪（最高法院110年度台上字第2208號判決意 旨參照)。
㈢ 經查，被告於附表一編號一至三所示，要求甲 、乙 、丙 自拍包含胸部、下體或全身等裸照時，知悉上開被害人均 為未滿18歲之少年，已如前述，又被告於警詢時自陳：伊 要求少女拍攝裸照、不雅影片，係為了解決伊的生理需求 等語（見不公開卷一第17頁）；再被告要求上開被害人以 手機自拍製作猥褻照片後再傳送至被告手機或電腦，性質 上乃附著於手機或電腦之電子訊號。故核被告於如附表一 編號一所為，係犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36 條第2項之引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪；如附 表一編號二所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條 第2項之引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪。又被告 如附表一編號三所示，係犯兒童及少年性剝削防制條例第 36條第2項之以詐術之方法使少年拍攝猥褻行為之電子訊 號罪。又被告本案所犯修正前、後兒童及少年性剝削防制 條例第36條第2項、第3項之罪，均已將少年列為犯罪構成 要件，係以被害人年齡所設特別規定，雖被害人甲 、乙
、丙 於被告行為時，均屬12歲以上未滿18歲之少年，惟 依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定， 自無庸再依該條本文規定加重其刑。
㈣ 又被告所犯附表一所示各犯行間（共3罪），犯意各別，所 侵害之法益不同，各犯行間得分別評價論罪，應分論併罰 。
㈤ 按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得 酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。又依法律加重或減 輕者，仍得依前條之規定酌量減輕其刑，刑法第60條亦有 明定。再者，刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法 院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得 宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57 條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事 項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量 權，如認犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，俾使法 院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第59條規定犯罪之 情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」 ，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截 然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀 （包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌 其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在 客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶 嫌過重等等），以為判斷。查被告就附表一編號一、二部 分，係引誘少年製造猥褻行為之電子訊號之犯行，而依修 正前、後之兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之法 定刑分別為「1年以上7年以下」、「3年以上7年以下」， 而被告引誘甲 、乙 而取得裸照，手段雖屬平和，然未能 與甲 、乙 達成和解，取得其等原諒，衡以被告取得其等 裸照僅係為滿足性慾，依被告當時之情形，客觀上並無足 以引起一般同情之情形，而無依刑法第59條酌減其刑之適 用，是辯護人此部分辯稱應有刑法第59條適用云云（見本 院卷第64至66頁），應非可採。至於被告就附表一編號三 部分，係以詐術之方法使少年拍攝猥褻行為之電子訊號犯 行，其法定刑為「7年以上」，被告雖係使用詐術取得丙 裸照，但其於本院中與丙 達成和解，有和解協議書在卷 （見本院卷第121至125頁），縱依最低刑度量處，亦應處 有期徒刑7年，實嫌過重，爰依刑法第59條規定減輕其刑 。
㈥ 爰以行為人之責任為基礎，審酌被告透過網路交友軟體及 通訊軟體分別認識被害人甲 、乙 、丙 ，並與乙 曾為男
女朋友關係，其明知甲 、乙 、丙 均為12歲以上未滿18 歲之少年，性自主意識及身心發展均未臻成熟，竟為滿足 一己之性慾，要求甲 、乙 、丙 拍攝裸露胸部或身體之 猥褻圖檔，妨害甲 、乙 、丙 身心健全發展，實有不該 ；且被告除本案外，另有同類案件於審理中，素行非佳， 被告雖於偵查中坦承犯行且稱知悉被害人均未成年，卻於 本院中改否認，辯稱已忘記當時是否知悉甲 、乙 、丙 之真實年齡，甲 、乙 、丙 均係自願並無要求或引誘云 云，犯後態度非佳，又被告固與丙 達成和解，惟於和解 協議中，以被告對丙 是否成罪之構成要件（即丙 是否向 被告表示其實際年齡部分）列為和解條件，企圖以此推諉 卸責，顯屬不當，惟參酌被告取得之猥褻照片，並未對外 散布，且被告行為時行為尚輕，自陳大學在學中，父親因 工作被打成殘廢，母親左眼看不到，且罹患憂鬱症，目前 半工半讀，時薪約新臺幣160元，須扶養父母及奶奶之家 庭經濟狀況（見本院卷第146、147頁），並提出其畢業證 書、在學證明、成績單、獎狀、自願服務證明及技術證照 、被告父親及母親之診斷證明書在卷（見本院卷第69至95 頁、第151至161頁）可佐等一切情狀，分別量處如附表二 所示之刑，定其應執行之刑如主文第1項所示。 ㈦ 至於被告辯護人請求依刑法第74條規定給予被告緩刑之宣 告云云（見本院卷第65頁），然本院如附表二所示對被告 所宣告之刑，並不符合刑法第74條之規定，自無緩刑規定 之適用，附此敘明。
四、沒收
㈠ 按沒收適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。又 兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第4項之物品， 不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，同條第6項定有明文 。對照刑法針對散布猥褻物品罪之沒收規定（第235條第3 項）之對象包括「文字、圖畫、聲音或影像之附著物」及 「物品」此節觀之，兒童及少年性剝削防制條例第36條第 6項所稱「物品」應係指同條1至4項規範猥褻行為之物品 本身（即圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其 他物品），而不及於「附著物」，亦即本案中義務沒收之 標的應僅為數位照片、影片之電子訊號，而非該照片、影 片所存在之載具即行動電話本身。本案被告使甲 、乙 、 丙 製造之猥褻行為之數位照片、影片等電子訊號檔案， 既均係被告犯(修正前)該條第2項，及修正後該條第2項、 第3項之罪所拍攝之物品，且依修正前、後之規定，均屬 義務沒收之標的，不問屬於犯罪行為人與否，皆應依同條
第6項規定，於被告所犯各罪項下宣告沒收。
㈡ 扣案如附表三所示之電子檔案（分別存放於扣案電腦主機1 臺及PHILIPS牌隨身碟1個），為被告所有，有扣押物品目 錄表及卷內檢視上開主機及隨身碟之螢幕截圖在卷（見不 公開卷一第135頁、不公開卷二第19頁、第24頁、第27頁 、第31頁）可佐，屬少年被拍攝猥褻行為之電子訊號檔案 ，均應依上開規定宣告沒收之。至卷附猥褻行為之翻拍照 片，均為警員採證所得，供作本件證物使用，並置於密封 資料袋內或已作成隱匿被害人姓名處理之影本，均不予宣 告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段（依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條文），判決如主文。
本案經檢察官丁○○偵查起訴，檢察官詹啟章到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 3 月 15 日 刑事第十九庭 審判長法 官 許博然
法 官 王國耀
法 官 洪韻婷
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳依磷
中 華 民 國 111 年 3 月 16 日附錄本案所犯法條全文
修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條
拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分
之一。
前四項之未遂犯罰之。
第 1 項至第 4 項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
兒童及少年性剝削防制條例第36條
拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處 3 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第 1 項至第 4 項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
附件 卷宗對照清單
一、108年度偵字第12788號卷，下稱偵一卷。二、109年度偵字第7319號卷，下稱偵二卷。三、109年度偵字第32992號卷，下稱偵三卷。四、110年度調偵字第397號卷，下稱偵四卷。五、高雄市政府警察局刑事警察大隊刑案偵查卷宗第一卷，下稱 不公開一卷。
六、高雄市政府警察局刑事警察大隊刑案偵查卷宗第二卷，下稱 不公開二卷。
七、110年度訴字第802號卷，下稱本院卷。
附表一
編號 被害人 時間 犯罪方式 一 代號AV000-Z000000000(民國91年6月生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲 ) 107年5月間 戊○○透過BeeTalk交友軟體暱稱「傑」與甲 結識，並於左列時間，向甲 傳送因心情低落，若不傳送裸照，想要自殘等旨之訊息，勸誘甲 自行拍攝裸露胸部之照片供其觀賞，甲○ 遂以行動電話拍照軟體自行拍攝裸露胸部之之數位照片，再將上開足以刺激及滿足性慾之猥褻數位照片數張傳送予戊○○，戊○○乃以上開方式引誘使甲○ 製造猥褻行為之電子訊號。 二 代號AV000-Z000000000(00年4月生，真實姓名年籍詳卷，下稱乙 ) 107年7月至8月間 戊○○透過BeeTalk交友軟體與乙 結識後進而交往，於左列時間，勸誘乙 自行拍攝裸露胸部及下體之照片供其觀賞，乙 遂以行動電話將其先前使用拍照軟體自行拍攝裸露胸部及下體之數位照片重製後，再將上開足以刺激及滿足性慾之猥褻數位照片數張傳送予戊○○，戊○○乃以上開方式引誘使乙 製造猥褻行為之電子訊號。 三 代號AV000-Z000000000 (00年8月生，真實姓名年籍詳卷，下稱丙 ) 107年8月間（起訴書誤載為108年） 戊○○以臉書通訊軟體暱稱「林雅妏」佯裝女生身分，於左列時間，向丙 框稱：臉書上暱稱「顏福祥」之人，在網路上散布丙 裸照，其可協助丙 另創建虛偽之臉書暱稱「顏福祥」之帳號，並在該虛偽之「顏福祥」帳號上，上傳丙 裸露胸部及下體之照片，即可藉此向警方檢舉報案云云，使丙 陷於錯誤，遂以行動電話拍照軟體自行拍攝裸露胸部及下體之數位照片，再將上開足以刺激及滿足性慾之猥褻數位照片數張傳送予戊○○，戊○○因而取得丙 上開數位照片。
附表二
編號 行為態樣 所犯罪名及主刑 沒收之諭知 一 如事實欄一、及附表一編號一所示 戊○○犯引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑壹年陸月。 扣案如附表三編號一、二所示之電子訊號共拾個檔案均沒收之 二 如事實欄一、及附表一編號二所示 戊○○犯引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑參年陸月 扣案如附表三編號三所示之電子訊號共肆個檔案均沒收之 三 如事實欄一、及附表一編號三所示 戊○○犯以詐術之方法使少年拍攝猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑肆年陸月。 扣案如附表三編號四所示之電子訊號共伍拾陸個檔案均沒收之
附表三
編號 被害人 存放位置 裸照張數 證據出處 一 甲 扣案主機 5張 不公開卷第19頁 二 甲 扣案隨身碟 5張 不公開卷第24頁 三 乙 扣案隨身碟 4張 不公開卷第27頁 四 丙 扣案主機 56張 不公開卷第31頁