臺灣新北地方法院刑事判決
110年度訴字第696號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 周建華
（現另案在法務部矯正署誠正中學感化教育中）
選任辯護人 陳德聰律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
0年度偵字第6450號），本院判決如下：
主 文
甲○○犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。
扣案之如附表所示之物均沒收。
事 實
一、甲○○明知4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第1項 第3款列管之第三級毒品，硝西泮係毒品危害防制條例第2條 第1項第4款列管之第四級毒品，依法均不得販賣，竟意圖營 利，基於販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品之犯意，於 民國110年1月21日14時12分許，以通訊軟體「微信」帳號暱 稱「KC」刊登「迷彩強力回歸 營中可(車圖示)」之暗示販 賣毒品咖啡包訊息，適新北市政府警察局新莊分局福營派出 所警員執行網路巡邏發現上開訊息後，旋由警員張淳以「微 信」聯繫甲○○佯稱欲購買毒品，並約定以新臺幣（下同）8, 000元交易毒品咖啡包22包。嗣甲○○於110年1月21日19時59 分許，搭乘由不知情之連君道（所涉販賣毒品罪嫌，業經檢 察官另為不起訴處分）所駕駛自小客車抵達新北市○○區○○路 0段000號前，欲交付如附表一編號1所示混合第三級毒品4- 甲基甲基卡西酮、第四級毒品硝西泮成分之毒品咖啡包22包 予佯裝買家之警員蔡明達，並欲收取價金之際，經警當場查 獲逮捕而未遂，並扣得前開毒品咖啡包22包（驗前總淨重共 116.97公克，含4-甲基甲基卡西酮驗前總純質淨重約5.84公 克）、甲○○持以聯繫交易毒品所用之iPhone 6手機（含不詳 門號之SIM卡1張）1支等物，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述
或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事 人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項 不得為證據（即傳聞證據）之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦 有明文。本件被告甲○○、辯護人及檢察官於本院準備程序時 ，已表示對於全案傳聞證據均同意有證據能力（見本院卷第 87頁），本院審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實 間之關聯性，認以之作為證據要屬適當，是依刑事訴訟法第 159條之5第1項規定，該等傳聞證據自有證據能力。二、傳聞法則（即傳聞證據原則上不得作為證據）乃對於被告以 外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範，本判決所引 用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項傳聞法則之適 用。本院審酌上開證據資料作成時之情況，因與本案待證事 實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法 自得作為本案之證據。
貳、認定事實所憑之證據及理由：
一、前揭犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理中均坦承不諱（ 見偵卷第127-129頁、本院卷第159頁），核與另案被告連君 道於警詢及偵查中供述、證人即警員何柏林、張淳於偵查中 證述相符（見偵卷第33-43頁、135-136頁、153-154頁）， 並有被告與警方之通訊軟體「微信」對話記錄翻拍照片、員 警職務報告、「微信」語音通話及現場蒐證錄音譯文各1份 、現場照片及扣案物照片5張、蒐證錄音光碟1片、新北市政 府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、內政部 警政署刑事警察局110年2月18日刑鑑字第1100009385號鑑定 書各1份在卷可查（見偵卷第45-46頁、55-59、87-89頁、97 -111、147-148頁），並有附表所示之扣案物可以佐證，足 認被告前開任意性自白核與事實相符，堪以採信。二、販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而賣 出毒品而言。次按販賣毒品係違法行為，亦無公定價格，可 任意分裝增減份量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨 時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源 是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能 風險評估等因素，而異其標準，故常機動調整，非可一概而 論。從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出其販賣毒品 之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其具體得利之 實情；然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣 之目的在於意圖營利則屬同一（最高法院106年度台上字第1 229號、105年度台上字第2185號、105年度台上字第738號判 決均同此見解）。經查，被告於本院準備程序時供稱扣案之
毒品咖啡包係其以1包100元之成本購入，打算以22包8,000 元之價格賣出等語（見本院卷第87頁），且被告與佯裝買家 之員警約定交易後，確實有到場向員警收取價金並欲交付毒 品，足見被告有藉販賣毒品咖啡包以賺取不法利益之營利意 圖甚明。
三、綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法 論科。
參、論罪科刑：
一、按毒品危害防制條例於109年1月15日修正增定第9條第3項規 定「犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高 級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1」，並於同年7月1 5日施行。該新增規定，將混合毒品行為依最高級別毒品之 法定刑加重處罰，主要係以目前毒品查緝實務，施用混合毒 品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造 成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混 合毒品之擴散，故予加重其刑。顯然立法者認為在行為人混 合多種毒品而成新興毒品之情形時，由於產生之新興毒品效 用更強或更便於施用（如以錠劑或咖啡包等），施用者往往 在無知情況下濫行使用，更易造成毒品之擴散，並增加使用 者之危險性，故應針對此等混合型態之新興毒品製造、運輸 、販賣等行為加重刑責，以遏止混合型新興毒品之氾濫（最 高法院110年度台上字第521、4126號判決意旨參照）。又由 該新增規定於立法理由中已敘明：「本條第3項所稱之混合 ，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於 同一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日 益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性 及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴 散，爰增訂第3項，…另本項係屬分則之加重，為另一獨立之 犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級 別毒品所定之法定刑，並加重其刑至2分之1，例如販賣混合 第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷， 並加重其刑至2分之1；如屬同一級別者，因無從比較高低級 別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至2分之1」 等語，可知立法者係將犯毒品危害防制條例第4條至第8條之 罪而有混合二種以上毒品之情形，予以結合成另一獨立犯罪 類型，以與單一種類毒品之犯罪類型區別，並予以加重其刑 ，屬「刑法分則之加重」。被告販賣之毒品咖啡包，均含有 第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及第四級毒品硝西泮成分，係 混合二種以上不同級別之毒品，依毒品危害防制條例第9條 第3項規定，應依販賣第三級毒品之法定刑加重其刑。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6 項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪。 公訴意旨雖漏未論及毒品危害防制條例第9條第3項之罪名， 惟因基本社會事實同一，且本院於準備程序期日業已當庭曉 諭被告另涉犯毒品危害防制條例第9條第3項之規定（見本院 卷第88頁），無礙於被告防禦權之行使，爰依法變更起訴法 條。又參照前開立法意旨，被告所為應依本案最高級別毒品 即第三級毒品所定之法定刑論處，不另構成毒品危害防制條 例第9條第3項、第4條第6項、第4項販賣第四級毒品而混合 二種以上之毒品未遂罪，附此敘明。
三、被告因販賣上開毒品前持有第三級毒品純質淨重5公克以上 之低度行為，應為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。四、刑之加重減輕事由：
㈠、按犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別 毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一，毒品危害防制條例 第9條第3項定有明文。被告所為販賣第三級毒品而混合二種 以上之毒品，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定加重 其刑。
㈡、被告已著手於本案販賣毒品犯行之實行而不遂，為未遂犯， 爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。㈢、按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕 其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文，其旨在獎 勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以 利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效。雖毒品危害防制條例 第17條第2項規定於109年1月15日修正時，未配合同條例第9 條第3項獨立犯罪類型之增訂，將該條項之偵審自白納入本 項減刑之範圍，但因毒品危害防制條例第9條第3項之販賣第 三級毒品而混合二種以上毒品罪，與同條例第4條第3項規定 之販賣第三級毒品罪之犯罪本質無異，具有相同之法律上理 由，是此部分應係立法者疏忽所致之法律漏洞，因此對於毒 品危害防制條例第9條第3項之罪，仍應有毒品危害防制條例 第17條第2項規定之適用，始合本條例之法律規範體系旨趣( 臺灣高等法院110年度上訴字第2880號刑事判決意旨參照)。 查被告就本案販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品之事實 ，於偵查中及本院審理時均自白犯罪，應依毒品危害防制條 例第17條第2項規定，減輕其刑，並依刑法第70條之規定遞 減輕之。
㈣、再按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得 酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。被告之辯護人雖為其 辯護稱：被告偵、審中均坦承犯行，販賣之毒品咖啡包內含
毒品成分純質淨重極微，犯罪影響層面非屬重大，侵害社會 法益有限，與一般販賣毒品為追求鉅利之情形有別，本案屬 情輕法重，在客觀上足以引起一般人同情，請依刑法第59條 規定予以減輕其刑等語（見本院卷第71頁），然我國販賣毒 品罪之立法目的，係為防止毒品氾濫，影響國人健康，維護 國內治安，考量被告販賣毒品咖啡包係為賺取差價，與偶發 性之毒品施用成癮者臨時起意轉為販賣少量毒品不同，且被 告年紀甚輕，身心健全，具有以正當方法賺取金錢之能力， 卻不思尋正途，反而欲以在網路販賣毒品咖啡包之方式謀取 不法利益，且被告前於110年1月14日甫因販賣第三級毒品未 遂為警查獲（業經臺灣士林地方法院以110年度審訴字第646 號判決有罪），竟又於7日後再犯相類情節之本案，未見悔 改之意，實難認被告之行為有何特殊之原因與環境，在客觀 上足以引起一般同情，依上述法定事由減輕其刑後宣告法定 最低刑度有期徒刑1年9月猶嫌過重之情事，是被告所犯尚無 再適用刑法第59條規定減輕其刑之餘地。
五、爰審酌被告知悉毒品對人體具有危害性，為法律所禁止販賣 之物，卻仍透過「微信」販賣含有混合第三級、第四級毒品 成分之毒品咖啡包，若販賣行為既遂，對人體造成之傷害甚 劇，其所為造成毒品危害擴散之風險增加，實非可取；另考 量其於偵查及審判程序中均坦承犯行，犯後態度尚佳，且係 因為警查獲而未遂，犯罪情節尚非嚴重，行為時年紀甚輕， 智識程度為國中畢業，家庭經濟狀況勉持，無業等一切情狀 ，量處如主文所示之刑。
肆、沒收：
一、扣案如附表編號1所示之毒品咖啡包22包，經抽樣鑑定均含 有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、第四級毒品硝西泮等毒品 成分（詳如附表編號1備註欄所示），為違禁物，不問屬於 犯罪行為人與否，皆應依刑法第38條第1項規定沒收之。上 開毒品咖啡包之外包裝袋22只，因殘留毒品成分，難以與之 析離，亦無析離之必要，均應一併視為違禁物宣告沒收。至 鑑驗用罄之部分，因已滅失，自毋庸為沒收之諭知。二、扣案如附表編號2所示之iPhone 6手機1支，被告供稱係由另 案被告連君道借其使用，作為刊登販賣毒品廣告及聯繫買家 使用，門號不詳等語（見本院卷第87頁、157頁），足認上 開手機1支（含門號不詳SIM卡1張）為被告犯本案所用之物 ，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪 行為人與否，沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條（依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條文），判決如主文。
本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官游淑惟到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 3 月 3 日 刑事第八庭 審判長法 官 楊仲農
法 官 林翠珊
法 官 陳盈如上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳冠豪
中 華 民 國 111 年 3 月 4 日附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表：
編號 物品名稱 數量 備註 1 含有混合第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、第四級毒品硝西泮成分之毒品咖啡包 22包 （含包裝袋22只） 鑑驗結果： 一、送驗證物：毒品咖啡包，22包，予以編號A1至A22。 二、編號A1至A22：經檢視均為紫色包裝，外觀型態均相似。 ㈠、驗前總毛重142.27公克（包裝總重約25.30公克），驗前總淨重約116.97公克。 ㈡、隨機抽取編號A3鑑定：經檢視內含淡紫色粉末。 １、淨重5.41公克，取0.74公克鑑定用罄，餘4.67公克。 ２、檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量第四級毒品硝西泮成分。 ３、測得4-甲基甲基卡西酮純度約5％。 ㈢、依據抽測純度質，推估編號A1至A22均含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約5.84公克。 2 iPhone 6廠牌手機（含號碼不詳之SIM 卡1張） 1支