臺灣新北地方法院刑事判決
110年度訴字第1387號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 張玉欣
黃泓溢
上二人共同
選任辯護人 郭芸言律師
王聖傑律師
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
110年度偵字第31457號、第37657號），本院判決如下：
主 文
張玉欣共同販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑壹年玖月。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰貳拾小時之義務勞務及接受肆小時之法治教育課程。扣案之甲基安非他命（驗餘淨重貳點捌玖公克）及其外包裝袋壹只均沒收銷燬，扣案之藍色VIVO智慧型手機壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收。
黃泓溢共同販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑壹年玖月。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰貳拾小時之義務勞務及接受肆小時之法治教育課程。扣案之甲基安非他命（驗餘淨重貳點捌玖公克）及其外包裝袋壹只均沒收銷燬。
事 實
一、張玉欣、黃泓溢均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所 規定之第二級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，共同基於 販賣第二級毒品之犯意聯絡，先由張玉欣於民國110年8月14 日22時50分許，以其所有之藍色VIVO智慧型手機（含門號00 00000000號SIM卡1張），在通訊軟體抖音群組內，以暱稱「 （愛心、嘴唇圖案）泡泡（愛心、嘴唇圖案）」刊登「新北 營(糖果圖案)」」之暗示販售毒品之訊息，為警執行網路巡 邏時所發現，即以抖音聯繫，張玉欣表示每公克甲基安非他
命代價為新臺幣（下同）2,200元，嗣雙方即達成以6,600元 （起訴書誤載為2,200元，應予更正）之代價購買約3公克第 二級毒品甲基安非他命之合意。嗣於翌（15）日0時許，黃 泓溢前往新北市三重區開元公園確認買家身分後，再偕同買 家至新北市三重區河邊北街長園陸橋天橋上與張玉欣碰面， 由張玉欣交付甲基安非他命1包而著手於販賣第三級毒品行 為時，即為警表明身分而未遂，並扣得該甲基安非他命1包 （毛重3.25公克，驗前淨重2.90公克，驗餘淨重2.89公克） 及張玉欣持用之藍色VIVO智慧型手機、黃泓溢持用之藍色AS US智慧型手機各1支，而查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局內湖分局報請臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理人或 辯護人於法院調查時，知有該等不符合同法第159條之1至第 159條之4之不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明 異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第 159條之5分別定有明文。查本判決所引用被告以外之人於審 判外之陳述，被告及辯護人同意有證據能力（見本院卷70頁 ），且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證 據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵， 認為以之作為證據應屬適當，揆諸前揭規定，自均有證據能 力。
㈡另本院後述所引用之其餘非供述證據，經本院依法當庭提示 令其辨認外，復無證據足證係公務員違背法定程序所取得， 且當事人亦未表示反對意見，而為證明本案犯罪事實所必要 ，亦得作為本案證據。
二、認定事實所憑之證據及理由：
前開全部事實，業據被告張玉欣、黃泓溢2人於警詢、偵訊 、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見110年度偵字第314 57號卷第19頁至第31頁、第33頁至第43頁、第157頁至第159 頁、第161頁至第163頁、第211頁至第212頁、本院卷第69頁 、第104頁），並有內湖分局警員職務報告1份、自願受搜索 、扣押同意書、勘察採證同意書各2份、臺北市政府警察局 內湖分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、內湖分局康樂派出所
（網路巡查抖音）對話譯文一覽表各1份、現場查獲及扣案 物照片、抖音留言擷圖、員警及被告張玉欣手機內關於聯繫 毒品之交易對話訊息翻拍照片、臺北市政府警察局110年北 市鑑毒字第218號鑑定書1份（見同偵卷第45頁至第65頁、第 69頁、第77頁至第97頁、第185頁），以及甲基安非他命1包 及被告張玉欣所有藍色VIVO智慧型手機1支扣案可佐，足認 被告2人前開任意性自白與事實相符，均堪以採信。另有關 佯裝為買家之警察與被告2人間有關交易毒品數量及金額之 合意內容，依據被告2人於警詢及偵訊時之供述、卷附上開 警員職務報告、對話譯文一覽表及相關手機交易訊息翻拍照 片，被告2人與佯裝為買家之警察間，應係合意以6,600元之 價格交易甲基安非他命約3公克，起訴書原載合意以2,200元 交易毒品甲基安非他命1包部分，容有誤會，爰在不影響起 訴事實同一性下更正之。復有關被告2人犯行動機與目的， 依被告張玉欣於警詢時供稱：是因為我男友黃泓溢想要多賺 點錢等語（見同偵卷第27頁）；被告黃泓溢於警詢中供稱： 是想說剩一點點，疫情期間換點現金等語（見同偵卷第39頁 ），足見被告2人確係為獲取利益而從事本案毒品交易，具 有營利之意圖明確。綜上，本案事證明確，被告2人上開犯 行均堪以認定，皆應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠罪名：
核被告張玉欣、黃泓溢所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。其等意圖販賣而 持有第二級毒品之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收， 不另論罪。被告2人間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分 擔，均應論以共同正犯。
㈡刑之減輕事由：
⒈被告2人所犯販賣第二級毒品未遂犯行，乃已著手為販賣第 三級毒品犯罪行為之實行，惟因警員欠缺購買真意，自始 即屬販賣行為不能完成，均為未遂犯，爰皆依刑法第25條 第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
⒉另被告2人自警詢、偵訊及本院審理中迄今均自白犯罪，業 如前述，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕 其刑。
⒊刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑， 其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑應審酌之 一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時 ，應就犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無 可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以
引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等 ），以為判斷。而毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第 二級毒品罪，其法定刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑 ，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金」，然同為販賣第二 級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有 大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕 間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成 危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法 定最低本刑相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處 以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自 非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀， 是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑 ，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查 被告2人於為本案販賣第二級毒品未遂犯行時，其中被告 張玉欣年僅18歲，無任何犯罪前案紀錄，而被告黃泓溢亦 僅24歲，雖有恐嚇案件之前案紀錄，但並無違反毒品危害 防制條例之前案紀錄，有其等臺灣高等法院前案紀錄表各 1份在卷可考（見本院卷第11頁、第13頁至第15頁），均 相當年輕，素行尚非複雜，應係一時思慮欠周而為本案犯 行，其等本案所欲販售毒品對象級毒品種類單一，販賣毒 品數量非鉅，尚屬小額販賣，並未實際擴散毒害，且其等 犯後均始終坦承犯行等一切犯罪情狀，縱使依上開未遂及 偵審自白規定予以減刑後，量處法定最低刑度仍嫌過重， 而有情輕法重之情，爰均依刑法第59條規定酌減其刑，並 皆遞減之。
㈢量刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人無視於國家防制毒 品危害之禁令，竟欲販賣第二級毒品藉以牟利，助長毒品蔓 延，若不幸賣出，將致施用者沈迷於毒癮而難以自拔，戕害 國民身心健康，危害社會治安，所為均應予非難；考量其等 其販賣毒品種類單一，販賣數量及預期可獲得利潤非鉅，顯 非屬集團控制者或大、中盤毒梟，犯案情節相對較輕，及其 等乃共同決意販賣，嗣後分別負責刊登及面交之各自相當之 犯罪分工程度；兼衡被告張玉欣自述學歷為高中肄業，從事 餐飲業，須扶養父親；及被告黃泓溢自述學歷為大學畢業， 原從事餐飲業，現在工地上班，須分擔家人生活費等各自之 生活情形（見本院卷第105頁），暨其等犯後始終坦承犯行 ，犯後態度尚佳等一切情狀，各量處如主文所示之刑，以資 懲儆。
㈣緩刑：
又被告張玉欣未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，業 如前述；而被告黃泓溢於本案行為前，亦僅曾因恐嚇之妨害 自由案件，經臺灣臺北地方法院以110年度簡字第1444號判 處罰金6,000元，緩刑2年確定，而亦未曾因故意犯罪受有期 徒刑以上刑之宣告，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份 存卷可憑（見本院卷第13頁至第15頁）。考量被告2人行為 時均年紀尚輕，因思慮欠周而為本案犯行，又犯後始終坦承 犯行，有悔悟之心，且其等現均有正當工作，並未有涉有施 用毒品或其他違反毒品危害防制條例案件之情形，堪認其等 涉毒未深，信其等經此偵審教訓，應知警惕，尚無立即使其 執行刑期之必要，認所宣告之刑均以暫不執行為適當，爰皆 依刑法第74條第1項第1款規定宣告緩刑4年，以利自新。然 為求使被告2人深切記取教訓，於緩刑期內能深知警惕，不 再重蹈覆轍，並建立正確之法治觀念，再考量其本案所犯情 節及生活狀況，均依刑法第74條第2項第5款、第8款之規定 ，諭知其等應於緩刑期間內依檢察官指定之政府機關、政府 機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體， 提供120小時之義務勞務，並接受4小時之法治教育課程，且 依刑法第93條第1項第2款規定，應於緩刑期間付保護管束， 以觀後效。如有違反上述緩刑負擔而情節重大者，而有執行 刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得為撤銷 緩刑宣告事由，附此敘明。
四、沒收：
㈠查本案扣案之白色透明晶體1包，經取樣送鑑後，檢出含有第 二級毒品甲基安非他命成分（毛重3.25公克，驗前淨重2.90 公克，驗餘淨重2.89公克），有臺北市政府警察局110年北 市鑑毒字第218號鑑定書1份可參（見同偵卷第185頁），為 被告2人所犯本案販賣第二級毒品未遂犯行而查獲之第二級 毒品，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第 18條第1項前段規定沒收銷燬；另包裝前開甲基安非他命之 外包裝袋1只，因其尚顯殘留毒品之殘漬且難以析離，亦無 析離之實益，應視同毒品之一部，併依同條例前揭規定宣告 沒收銷燬。至鑑驗耗用之毒品既已滅失，自毋庸宣告沒收銷 燬。
㈡又扣案之藍色VIVO智慧型手機1支（含門號0000000000號SIM 卡1張），為被告張玉欣所有作為連絡本案毒品交易事宜所 用，業據其自承在卷（見本院卷第69頁），屬被告張玉欣所 有供犯本案上開犯行所用之物，不問屬於犯罪行為人與否， 應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。另被告 黃泓溢扣案之藍色ASUS智慧型手機1支，被告黃泓溢否認有
供作為本案犯行所用，卷內亦無其他事證可佐該手機與被告 2人所犯犯行相關，檢察官起訴書中亦同此認定，自無從依 法宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第28條、第59條、第74條第1項第1款、第2項第5款、第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 3 月 2 日 刑事第九庭 審判長法 官 何燕蓉
法 官 林翊臻
法 官 林米慧
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 林惠敏
中 華 民 國 111 年 3 月 3 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。