臺灣新北地方法院刑事判決
110年度簡上字第420號
上 訴 人 許秀樺
選任辯護人 石邁律師（法扶律師）
張晉源
黃捷興
上一人
選任辯護人 鄭仁壽律師（法扶律師）
曾愈鈞
邱韻庭
上一人
選任辯護人 蘇子良律師（法扶律師）
何恭光
柳維倫
王惠民
莊勝峰
上列上訴人即被告等因詐欺案件，不服本院中華民國109年11月1
2日109年度原簡字第98號第一審刑事簡易判決（起訴書案號：臺
灣新北地方檢察署107年度軍偵字第81號），提起上訴，本院管
轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
原判決關於許秀樺、張晉源、黃捷興、曾愈鈞、邱韻庭、莊勝峰之犯罪所得沒收追徵部分撤銷。
其他上訴駁回。
許秀樺、張晉源、黃捷興、曾愈鈞、邱韻庭、何恭光、莊勝峰均緩刑2 年。
事實及理由
壹、程序部分：
按被告於第二審經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不 待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371 條定有明文。次按 對於簡易判決處刑不服而上訴者，得準用上開規定，此觀諸 刑事訴訟法第455 條之1 第3 項之規定自明。查本案上訴人 即被告王惠民經本院合法傳喚後，於民國111年3月24日審判 期日無正當理由未到庭，爰不待其陳述而為一造辯論判決。貳、實體部分：
一、本案經本院審理結果，認原審以上訴人即被告許秀樺、張晉 源、黃捷興、曾愈鈞、邱韻庭、何恭光、柳維倫、王惠民、 莊勝峰均係犯刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書暨 同法第339 條第1 項之詐欺取財罪，並引用刑事訴訟法第44 9 條第1項前段、第3項、第454條第2項、第450條第1項，刑 法第28條、第216條、第210條、第339條第1項、第55條前段 、第47條第1項、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第 38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項逕以簡易 判決處刑，分別量處許秀樺、張晉源、黃捷興、曾愈鈞、邱 韻庭、何恭光、柳維倫、王惠民、莊勝峰各有期徒刑3 月、 3 月、3 月、3 月、3 月、2月、2月、3月、3月，並諭知易 科罰金之折算標準。其認事用法及量刑均無不當，應予維持 ，除增列「被告許秀樺、張晉源、黃捷興、曾愈鈞、邱韻庭 、何恭光、柳維倫、王惠民、莊勝峰於本院審理中之自白」 為證據資料外，其餘均引用原審判決書記載之事實、證據及 理由（詳如附件）。
二、被告許秀樺、張晉源、黃捷興、曾愈鈞、邱韻庭、何恭光、 柳維倫、王惠民、莊勝峰上訴意旨均略以：其與台灣大哥大 因已和解並繳清相關費用，故認原審量刑過重，請求依刑法 第59條予以減刑，並給予緩刑之宣告等語。
三、駁回部分上訴之理由：
（一）按刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，
倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得 任意指摘為違法（最高法院75年台上字第7033號刑事判例 意旨參照）；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重 或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當 情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應 予尊重（最高法院85年度台上字第2446號刑事判決意旨參 照）。另按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另 有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為 即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。 此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他 法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕 其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應 先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可 憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適 用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100 年度台上 字第744號判決意旨參照）。
（二）經查，本件被告許秀樺、張晉源、黃捷興、曾愈鈞、邱韻 庭、何恭光、柳維倫、王惠民、莊勝峰與告訴人台灣大哥 大於原審判決前並未達成和解，且原審判決依據刑法第57 條等規定詳為審酌上開被告不思以正途獲取所需而共同與 他人犯本案詐欺案件，另未經電信公司之授權或同意，偽 造高額電話費帳單，足生損害於告訴人之權益甚鉅，兼衡 下列事項：
1.許秀樺：被告許秀樺犯罪動機、目的、手段、所生危害程 度，智識程度為高職肄業（依個人戶籍資料所載），自陳 家庭經濟狀況為勉持、職業為家管，坦承犯行之犯後態度 ，及迄今未能賠償告訴人或與之達成和解。
2.邱韻庭：被告邱韻庭犯罪動機、目的、手段、所生危害程 度，智識程度為大學畢業（依個人戶籍資料所載），自陳 家庭經濟狀況為小康、職業為服務業，坦承犯行之犯後態 度，及迄今未能賠償告訴人或與之達成和解。
3.張晉源：被告張晉源犯罪動機、目的、手段、所生危害程 度，智識程度為高中畢業（依個人戶籍資料所載），自陳 家庭經濟狀況為勉持、業工，坦承犯行之犯後態度，及迄 今未能賠償告訴人或與之達成和解。
4.黃捷興：被告黃捷興犯罪動機、目的、手段、所生危害程 度，智識程度為碩士畢業（依個人戶籍資料所載），自陳 家庭經濟狀況為勉持、職業為加油站人員，坦承犯行之犯 後態度，及迄今未能賠償告訴人或與之達成和解。 5.莊勝峰：被告莊勝峰犯罪動機、目的、手段、所生危害程
度，智識程度為二、三專畢業（依個人戶籍資料所載）， 自陳家庭經濟狀況為勉持、職業為計程車司機，坦承犯行 之犯後態度，及迄今未能賠償告訴人或與之達成和解。 6.何恭光：被告何恭光犯罪動機、目的、手段、所生危害程 度，智識程度為二、三專畢業（依個人戶籍資料所載）， 自陳家庭經濟狀況為勉持、業工，坦承犯行之犯後態度， 及已賠償告訴人之損失（見告訴人陳報之繳款狀況1 份 ）。
7.柳維倫：被告柳維倫犯罪動機、目的、手段、所生危害程 度，智識程度為五專畢業（依個人戶籍資料所載），自陳 家庭經濟狀況為小康、職業為物流業務，坦承犯行之犯後 態度，及已賠償告訴人之損失（見告訴人陳報之繳款狀況 1 份）。
8.曾愈鈞：被告曾愈鈞犯罪動機、目的、手段、所生危害程 度，智識程度為國中畢業（依個人戶籍資料所載）暨家庭 經濟狀況，否認犯行之犯後態度，及迄今未能賠償告訴人 或與之達成和解。
9.王惠民：被告王惠民犯罪動機、目的、手段、所生危害程 度，智識程度為五專前三年肄業（依個人戶籍資料所載） 暨家庭經濟狀況，否認犯行之犯後態度，及迄今未能賠償 告訴人或與之達成和解。
及告訴人表示請依法處理等一切情狀，分別量處被告許秀 樺、張晉源、黃捷興、曾愈鈞、邱韻庭、何恭光、柳維倫 、王惠民、莊勝峰各有期徒刑3 月、3 月、3 月、3 月、 3 月、2月、2月、3月、3月，已詳加論述其量刑審酌之各 項情狀，經核並無明顯量刑過重或過輕之處，亦無量刑瑕 疵或違反比例原則、平等原則，而得認係濫用裁量權而為 違法之情事。
（三）被告許秀樺、張晉源、黃捷興、邱韻庭、何恭光、柳維倫 、莊勝峰固然於犯後始終坦承犯行，被告曾愈鈞、王惠民 於本院上訴審理時亦坦承犯行，惟被告許秀樺、張晉源、 黃捷興、曾愈鈞、邱韻庭、何恭光、柳維倫、王惠民、莊 勝峰所為上開犯行之法定刑為5 年以下有期徒刑，並無情 輕法重之憾，而依被告許秀樺、張晉源、黃捷興、曾愈鈞 、邱韻庭、何恭光、柳維倫、王惠民、莊勝峰所犯本件行 使偽造私文書罪之犯罪情狀，在客觀上亦無足以引起一般 同情之特別情形，難認有何情堪憫恕之情事，自無依刑法 第59條酌減其刑之餘地，是其等請求依刑法第59條規定減 輕其刑，難認有據。則被告許秀樺、張晉源、黃捷興、曾 愈鈞、邱韻庭、何恭光、柳維倫、王惠民、莊勝峰上訴意
旨認原審量刑過重，併應依刑法第59條減輕其刑云云，為 無理由，應予駁回。
（四）被告柳維倫雖請求給予緩刑之宣告，惟按「受2年以下有 期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫 不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間 自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以 上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣 告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期 徒刑以上刑之宣告者」，刑法第74條第1項定有明文。查 被告柳維倫曾因公共危險案件，經臺灣士林地方法院於11 0年3月30日以109年度湖交簡字第416號判決判處有期徒刑 3月，於110年5月11日判決確定等情，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表資料附卷可憑（見本院簡上卷第201至203頁 ），是被告柳維倫在本案宣示判決前5年以內已受有期徒 刑以上刑之宣告確定，明顯不符刑法第74條第1項第1、2 款之緩刑規定，是其上訴意旨求為緩刑宣告，即於法無據 。
（五）至於被告王惠民之犯罪所得沒收追徵部分，查被告王惠民 交付其所申辦與本案相關門號而獲得約新臺幣（下同）20 00元之報酬乙節，業據原審審酌交代明確，又被告王惠民 於上訴後迄未與告訴人達成和解，且未為任何賠償，是此 部分犯罪所得既未據扣案，亦未實際合法發還告訴人，自 應依刑法第38條之1第1項、第3項之規定，宣告沒收，並 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 從而，原審此部分沒收認定，核無違法不當，應予維持， 附此敘明。
四、撤銷之理由（即原審簡易判決宣告被告許秀樺、張晉源、黃 捷興、曾愈鈞、邱韻庭、莊勝峰之犯罪所得沒收追徵部分） ：
（一）按刑法沒收新制於104 年12月30日修正公布、105 年7 月 1 日施行，刪除刑法第34條沒收為從刑之規定，新增第5 章之1 「沒收」之章名，將沒收定位為「刑罰及保安處分 以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」。則 在刑法沒收新制之規範下，沒收與犯罪行為人之罪刑宣告 ，即無「罪刑不可分原則」之適用。沒收既已定位為獨立 之法律效果，並非刑罰，且沒收雖係附隨於犯罪行為人之 犯罪或違法行為，但非認定犯罪或違法行為之前提，單純 沒收之違法或不當（此包括未諭知沒收），如無使所附隨 之犯罪（違法）事實之認定或罪刑之宣告隨之動搖或受到 影響之問題存在，自無前者之違法或不當影響及於後者，
而構成後者撤銷事由之理由，於此情形，該二者應可分離 處理。是本件原審簡易判決對被告許秀樺、張晉源、黃捷 興、曾愈鈞、邱韻庭、莊勝峰之犯罪所得宣告之罪刑與沒 收間，並無不可分性，爰予分離處理。
（二）本件原審簡易判決就上開犯罪事實之認定與罪刑宣告並無 不當，應予維持，已說明如前。然原審就被告許秀樺、張 晉源、黃捷興、曾愈鈞、邱韻庭、莊勝峰之犯罪所得之犯 罪所得，認定為7000元、5000元、5000元、7000元、3000 元、9000元，固非無見。惟按，宣告前二條之沒收或追徵 ，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微 ，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減 之，刑法第38條之2 第2 項定有明文。經查，上開被告於 上訴後已賠償告訴人，又其等賠償金額分別為1 萬9461元 、1 萬8321元、1 萬8949元、2萬140元、2萬8000元、2萬 140元，有本院110年12月9日調解筆錄1 份在卷可稽（見 本院簡上卷第267至269頁），是被告許秀樺、張晉源、黃 捷興、曾愈鈞、邱韻庭、莊勝峰既已完成賠償，且所賠償 金額遠大於相關犯罪所得，應達到沒收制度剝奪被告犯罪 所得之立法目的，倘仍諭知沒收被告許秀樺、張晉源、黃 捷興、曾愈鈞、邱韻庭、莊勝峰上揭犯罪所得，將使上開 被告承受過度之不利益，而有過苛之虞，爰依刑法第38條 之2第2 項之規定，不為沒收之諭知。
五、緩刑之宣告：
被告許秀樺、張晉源、黃捷興、曾愈鈞、邱韻庭、何恭光、 莊勝峰均前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可憑（見本院簡上卷 第183、193至200、205至207、311頁），因一時失慮致犯本 罪，而被告許秀樺、張晉源、黃捷興、曾愈鈞、邱韻庭、何 恭光、莊勝峰於本院審理中亦均坦承犯行，足見被告許秀樺 、張晉源、黃捷興、曾愈鈞、邱韻庭、何恭光、莊勝峰確有 悔意，且上開被告事後均已賠償告訴人之損失，有本院110 年12月9日調解筆錄1 份在卷可稽（見本院簡上卷第267至26 9頁），本院認上開被告經此偵審程序及罪刑之宣告後，應 知警惕而無再犯之虞，應認對被告等所宣告之刑，以暫不執 行其刑為當，爰分別依刑法第74條第1項第1款之規定，併予 宣告緩刑2 年，以啟自新。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、 第368 條、第369 條第1 項前段、第371條、第373 條，刑 法第74條第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官賴建如聲請簡易判決，被告上訴後，由檢察官陳炎
辰到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 3 月 31 日 刑事第十五庭 審判長法 官 黃 湘 瑩
游 涵 歆
梁 世 樺
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 廖 宮 仕
中 華 民 國 111 年 3 月 31 日附錄論罪法條全文：
中華民國刑法第216條：
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條：
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第339條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
附件：