臺灣彰化地方法院民事判決
110年度簡上字第116號
上 訴 人 洪陳月歡
余龍豪
陳建文
陳建宏
兼上四人共同
訴訟代理人 陳家淵
上 訴 人 陳秋媛
上六人共同
訴訟代理人 黃勃叡律師
被上訴人 許溪湖
許再生
許志民
許志忠
許義發
許家興
許言信
許永承
許正雄
許勝欽
上十人共同
訴訟代理人 陳建良律師
複代理人 陳柏宏律師
被上訴人 財政部國有財產署中區分署彰化辦事處
法定代理人 趙子賢
訴訟代理人 林琦勝律師
黃曉薇律師
被上訴人 行政院農業委員會農田水利署彰化管理處
法定代理人 劉淑華
訴訟代理人 柯煥明
盧讚生
被上訴人 葉添
訴訟代理人 葉榮華
被上訴人 楊義程
訴訟代理人 楊李繡寶
被上訴人 楊凱智
洪振榮
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國110年4月29日
本院員林簡易庭108年度彰簡字第555號第一審簡易判決提起上訴
，本院合議庭於民國111年3月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
確認上訴人就中華民國所有、被上訴人財政部國有財產署中區分署彰化辦事處所管理之坐落彰化縣○○鎮○○段000地號土地如附圖即彰化縣和美地政事務所109年12月16日（收件日期109年11月18日）和土測字第1873號土地複丈成果圖（通行方案第一案）所示藍色區塊部分有通行權存在。
被上訴人財政部國有財產署中區分署彰化辦事處應容忍上訴人於前項土地範圍內鋪設柏油路面及設置管線等，不得為妨礙或禁止上訴人通行之行為，並應拆除其於前項土地上所設置之水溝等地上物。
第一、二審訴訟費用由被上訴人財政部國有財產署中區分署彰化辦事處負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
按依民事訴訟法第436條之1第3項準用第463條規定再準用第 385條第1項前段規定，言詞辯論期日，當事人之一造不到場 者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決。本件 被上訴人洪振榮經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場， 且核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依上訴人之聲 請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分
一、上訴人方面：
㈠於原審起訴主張略以：緣上訴人所有之彰化縣○○鎮○○段000地 號土地（下稱系爭地號土地）未直接與道路相連而屬袋地， 為利於使用及興建建物，有開闢6公尺寬道路以供通行之必 要，爰依民法第787條第1項規定提起本件訴訟，請求酌定適 當通行方式。
㈡除於原審主張均予引用外，另補陳：
⒈上訴人於本件係請求法院認定上訴人得通行之範圍，性質屬 形成之訴。原審逕以上訴人主張之方案非損害最小範圍駁回 上訴人之請求，應屬違誤。
⒉依彰化縣建築管理自治條例第2條第1項及建築技術規則設計 施工篇之規定，建築物總樓地板面積合計在1000平方公尺以 上者，其通路寬度為6米。以系爭189地號土地面積達1479平 方公尺，日後建築面積勢必超過1000平方公尺，須申請指定 建築線始得興建。原審所執理由無異強令上訴人僅能使用66 0平方公尺建築面積，屬不當限制上訴人使用權益，亦屬有 誤。且考量日後防火及防災等需求，通路寬度亦以6公尺為 適當。
二、被上訴人方面：
㈠被上訴人許溪湖等10人則以：
⒈與忠孝段189地號土地相毗鄰之同段167地號土地屬國有土地 ，使用分區及類別編定為特定農業區交通用地，部分遭鄰地 占用，部分因久未通行而為雜草所湮沒。上訴人得利用該處 通行，是系爭189地號土地並非袋地。縱認系爭189地號土地 屬袋地，仍以經167地號土地通行屬對鄰地損害最小之處所 及方法。上訴人主張通行被上訴人所有之忠孝段190地號土 地，應屬無據。
⒉原審認應通行現況道路，惟忠孝段190地號土地上私設道路並 未與系爭189地號土地相連接；且該通路僅係於土地分割前 供共有人暫時通行，並非永久。且上訴人前曾向縣府申請認 定原判決附圖三編號A部分為供通行使用之既成道路，經縣 府認定係僅供特定人使用而非屬既成道路，足認該部分並非 既成巷道，自不能逕認使用通行該部分通行即無損被上訴人 之權益。是現況固有私設通路存在，法院仍應另行核定通行 範圍。
⒊觀諸原判決附圖一方案擬通行範圍長約64公尺，附圖二方案 擬通行範圍則約77公尺，兩相比較，足認附圖一方案損害較 小。至於依附圖一方案通行固需拆除部分地上物，惟此所生 損害本應由上訴人負責，且此非衡量通行權範圍所需考量。 ⒋上訴人當初明知系爭189地號土地有通行問題，仍執意以低於 市價之價格買得系爭189地號土地，又不願意以價購方式取 得部分鄰地以供通行，意圖以最低價格方式牟取土地最高利 用價值，袋地通行權之目的非在解決建築問題，上訴人所為 無異於犧牲鄰人以換取自身利益，若准其所請，於情於理均 非公平等語。
㈡財政部國有財產署中區分署彰化辦事處則以：袋地通行權之 目的在解決通行問題，並非增加土地利用價值，是縱認本件 確有供通行之必要，其範圍不應超過3公尺。上訴人主張6公 尺道路，非屬損害鄰地最小之方案，自非妥適等語。 ㈢被上訴人葉添、楊義程、楊凱智等人：伊在那邊有圍牆等地
上物，反對拆除地上物供上訴人通行。上訴人主張是犧牲別 人以成就自己，並非公平等語。
三、原審審酌兩造提出之攻擊防禦方法後，為上訴人敗訴之判決 。上訴人不服原判決，提起上訴並聲明：「㈠先位聲明：⒈原 判決廢棄。⒉確認上訴人就中華民國所有，由被上訴人財政 部國有財產署中區分署彰化辦事處管理之坐落彰化縣○○鎮○○ 段000○000地號土地上如彰化縣和美地政事務所109年11月18 日和土測字第1873號土地複丈成果圖所示通行範圍部分有通 行權存在。被上訴人應容忍上訴人在前項土地上鋪設柏油、 管線及通行使用，不得為妨阻上訴人通行之行為。⒊確認上 訴人就被上訴人葉添所有坐落彰化縣○○鎮○○段000地號土地 上如前項土地複丈成果圖所示通行範圍部分有通行權存在。 被上訴人應容忍上訴人在前項土地上鋪設柏油、管線及通行 使用，不得為妨阻上訴人通行之行為。⒋被上訴人葉添應將 土地上通行範圍內之地上物除去。⒌確認上訴人就被上訴人 行政院農業委員會農田水利署彰化管理處所有坐落彰化縣○○ 鎮○○段000○000地號土地如前項土地複丈成果圖所示通行範 圍部分有通行權存在。被上訴人應容忍上訴人在前項土地上 鋪設柏油、管線及通行使用，不得為妨阻上訴人通行之行為 。⒍確認上訴人就被上訴人楊義程、楊凱智所有坐落彰化縣○ ○鎮○○段000○000地號土地上如前項土地複丈成果圖所示通行 範圍部分有通行權存在。被上訴人應容忍上訴人在前項土地 上鋪設柏油、管線及通行使用，不得為妨阻上訴人通行之行 為。⒎確認上訴人就被上訴人洪振榮所有坐落彰化縣○○鎮○○ 段000 地號土地上如前項土地複丈成果圖所示通行範圍部分 有通行權存在，被上訴人應容忍上訴人在前項土地上鋪設柏 油、管線及通行使用，不得為妨阻上訴人通行之行為。⒏第 一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈡備位聲明：⒈原判決廢 棄。⒉確認上訴人就被上訴人許溪湖、許再生、許志民、許 志忠、許義發、許家興、許言信、許水承、許正雄、許勝欽 所有坐落彰化縣○○鎮○○段000 號土地上如和美地政事務所10 9年11月18日和土測字第1873 號土地複丈成果圖所示通行範 圍部分有通行權存在，被上訴人應容忍上訴人在前項土地上 鋪設柏油、管線及通行使用，不得為妨阻上訴人通行之行為 。⒊被上訴人許溪湖、許再生、許志民、許志忠、許義發、 許家興、許言信、許水承、許正雄、許勝欽，應將前項土地 上之地上物除去。⒋確認上訴人就中華民國所有，由被上訴 人財政部國有財產署中區分署彰化辦事處管理之坐落彰化縣 ○○鎮○○段000號土地上如前項土地複丈成果圖所示通行範圍 部分有通行權存在，被上訴人應容忍上訴人在前項土地上鋪
設柏油、管線及通行使用，不得為妨阻上訴人通行之行為。 ⒌被上訴人財政部國有財產署中區分署彰化辦事處應將前項 土地上之地上物除去。⒍第一、二審訴訟費用由被上訴人負 擔。」。對此，被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回；㈡訴訟費 用由上訴人負擔。
四、得心證之理由
㈠按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因 土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地 以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內， 擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787條第1項 、第2項前段分別定有明文。此即所謂袋地通行權，周圍地 所有人負有容忍通行之義務。是土地所有人於具備必要通行 權之要件後，即有通行周圍地以至公路之權利。又當事人主 張民法第787條規定之袋地通行權，基於程序選擇權，可提 起確認之訴及形成之訴，前者係就鄰地之特定處所及方法訴 請法院確認其有無通行之權利，後者係依民法第787條第3項 準用同法第779條第4項規定，請求法院就鄰地損害最少之處 所及方法酌定其通行之範圍，且此「擇其周圍地損害最少之 處所及方法」之決定，屬法院職權行使範疇，不受當事人聲 明之拘束。本件上訴人因就被上訴人所有之土地主張有袋地 通行權而提起本件訴訟，並陳明係以形成之訴主張通行權（ 見本審卷第349頁）。則揆之前揭說明，本院即得依職權認 定妥適之通行方案，合先敘明。
㈡本件上訴人主張伊所有之系爭189地號土地屬袋地，須通行被 上訴人之土地以對外聯絡，為被上訴人所否認，並以前詞置 辯。本院整理兩造前開主張及說明，認本件主要爭點為：上 訴人所有之系爭189地號土地是否屬為袋地？若是，上訴人 主張如先位聲明或備位聲明所示之通行方案，是否為對周圍 土地損害最少之處所及方法？上訴人得主張通行之處所及範 圍，應為如何？茲分述如下：
㈢關於系爭189地號土地是否屬袋地乙節。查： ⒈系爭189地號土地西側及南側為忠孝段167地號土地所包圍； 原先藉由鄰地即忠孝段190地號土地上私設通路（即和頭路6 98巷）連接至西側和頭路出入通行，目前遭被上訴人放置貨 櫃阻隔無法通行等情，有地籍圖謄本、現場照片在卷可佐， 並經原審於109年1月10日會同兩造及和美地政事務所人員至 現場履勘測量，製有勘驗筆錄、現場簡圖在卷可稽（見原審 卷ㄧ第293至第300頁），及和美地政事務所依測量成果製作 現況圖在卷足佐（見原審卷一第303頁），復為被上訴人所 不爭執，堪信屬實。
⒉則系爭189地號土地周遭土地非屬其所有權人所有，往昔均借 用鄰地通行，惟目前遭鄰地地上物阻隔致無法出入等情節， 足認系爭189地號土地屬與公路無適宜之聯絡，致不能為通 常使用之袋地。
⒊對此，被上訴人復辯稱系爭189地號土地毗鄰之忠孝段167地 號土地屬道路用地，上訴人得藉此出入通行，系爭189地號 土地並非袋地云云。然查忠孝段167地號土地之現況雜草叢 生，且有水溝、路緣石等阻礙通行，有現場照片在卷可佐（ 見原審卷一第53頁）。爰審酌土地使用應有適宜之對外聯絡 通道，且須符合便利性、安全性及經濟效益等，以忠孝段16 7地號土地之現況，難謂屬適宜之通行方式，無法供作通常 通行之用，被上訴人前開所辯難以憑採。是系爭189地號土 地確有與道路無適宜之聯絡致不能為通常使用之情形，應屬 民法第787條第1項之袋地無訛。職是，應有另定周圍地以供 通行至公路之必要。
㈣又按依民法第787條第2項規定，有通行權人應於通行必要之 範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。所謂通行 之必要範圍、周圍地損害最少之處所及方法，應依社會通常 之觀念，就附近周圍地之地理狀況、相關公路位置、與通行 必要土地之距離、相鄰土地利用人之利害得失及其他各種情 事，按具體事例斟酌判斷之。惟所謂「損害最少之處所」， 其損害非僅指從面積多寡考量，亦須斟酌土地之位置、地勢 、用途等。且所謂損害最少，係指相鄰地之損害而言。經查 ：
⒈上訴人就系爭189地號土地之通行所需，業據其提出方案一主 張利用同段167、190地號土地向西連接至和頭路出入（即原 判決附圖二所示方案），及方案二主張利用同段167、173至 179地號土地向南連接至北連路（即原判決附圖一所示方案 ）。
⒉觀之方案一其中忠孝段167地號土地屬國有土地，使用分區及 類別編定為「特定農業區道路用地」，僅目前尚未開闢為道 路及舖設柏油路面，有土地登記謄本在卷可佐（見原審卷二 第55頁）。則忠孝段167地號土地屬道路用地，依其原先規 劃本應供作公眾通行之用，自宜通過該筆土地通行為宜。 ⒊而毗鄰之忠孝段190地號土地雖有鋪設水泥路面，然該地屬私 人共有，且使用分區及類別為特定農業區農牧用地，有土地 登記謄本在卷可佐（見原審卷一第119頁）。且忠孝段190地 號土地曾經上訴人申請認定為既成道路經駁回，上訴人不服 向縣府提起訴願亦經駁回，亦有彰化縣政府函文在卷可參（ 見原審卷一第77至第84頁）。復參以被上訴人於本審陳明忠
孝段190地號土地南側僅係於土地分割前暫供共有人通行， 不同意上訴人使用等情，堪認如通行忠孝段190地號土地， 勢必再造成該土地所有權人不必要之損害，自難合於前揭「 損害最小處所」之要件。
⒋茲審酌忠孝段167地號土地本屬國有之道路用地，本應供作公 眾通行；且該處現況為雜草叢生及水溝，並無作特定用途使 用。則若以忠孝段167地號土地供通行，對於土地所有權人 即國有財產署之損害實屬有限，並能發揮其作為道路用地之 功能，反合於國土規劃並發揮其預期之經濟效益，而毗鄰之 忠孝段189、190地號土地亦均能因此獲得通道與和頭路連接 。職是，應認以方案一其中忠孝段167地號部分土地供作通 行，屬適宜之通行方法。
㈤至於上訴人主張系爭189地號土地面積達1479平方公尺，將來 建物樓地板面積遠逾1000平方公尺，其道路須達6公尺寬度 始足敷建築需求，據以主張忠孝段190地號須另提供約3公尺 寬度供通行一節。經查：
⒈系爭189地號土地屬特定農業區甲種建築用地、土地面積為14 79平方公尺，有土地登記謄本在卷足佐（見原審卷一第17頁 ）。以甲種建築用地依法建蔽率為百分之60、容積率為百分 之240計算，並依彰化縣建築管理自治條例第2條前段、第8 條第3款、建築技術規則設計施工篇第2條第1項第1款至第4 款建物規定總樓地板面積在1000平方公尺以上者，道路寬度 須達6米，足認上訴人主張系爭189地號土地之通行道路須達 6公尺始可，尚非子虛。
⒉惟按民法第787條鄰地通行權為土地所有權之擴張，其規範意 旨在於解決袋地與公路無適宜聯絡所衍生之通行問題。至於 該條固謂不能為通常使用得主張鄰地通行權，惟此「通常使 用」，衡諸立法意旨，應指一般人車得以進出聯絡至公眾通 行之道路之情形而言。是若係其他目的例如建屋、挖池等， 應屬特別使用，即非本條所須處理之範疇。是關於道路寬度 問題，仍應依同條第2項限於通行必要之範圍及須擇損害最 少方式為之。蓋袋地通行權之目的既不在解決土地之建築問 題，自不能僅以建築法或建築技術上之規定為立論之基礎， 並應限於必要程度，選擇鄰地損害最少之處所為之（最高法 院105 年度台上字第187號判決參照）。職是，上訴人得否 以道路寬度不足敷建築使用，主張使用鄰地通行範圍寬度須 達6公尺，已非無疑。
⒊至於上訴人固以最高法院85年度台上字第3141號判決意旨主 張通常使用須審酌袋地建築之基本需求云云。惟查最高法院 關於袋地通行權之相關判決，多僅考慮民法第787條第2項之
土地通行之必要範疇、處所及方法，非以土地如何有效利用 、充分發揮袋地利益為考慮，除上訴人主張之85年度台上字 第3141號判決意旨以外，鮮有關於通常使用須考慮是否符合 建築法規之見解，此亦有最高法院86年度台上字第3055號、 89年度台上字第1510號判決可供參照。再者，道路建制於現 實上無法按所有土地坐落位置為完美規畫，無可避免產生袋 地，此為民法相鄰關係就袋地通行權之所由設，目的在透過 對供役地所有權之部分節制，避免需役地經濟效益全喪，而 有損整體社會經濟利益。惟此尚非逕認得將袋地本身既存之 使用上缺限的不利益，全然轉嫁由鄰地承擔。故所謂相鄰關 係中通行權之核心，於法於理，係為解決袋地對外聯絡之問 題，而袋地因得出入之便，附帶產生使袋地一般利用權能得 以回復部分作用。並非將袋地使用之事實上限制完全取消， 反減損鄰地所有權之完整。準此，就鄰地通行權，實應以較 嚴格審慎之標準衡量通行範圍之最小侵害性，盡量保障鄰地 所有權能之完整性。是若袋地為建築用地，固非不得將其建 築需求列入考量，惟苟非確有必要，允宜從嚴認定。 ⒋職是，本院審酌現今社會生活水準，利用汽車出入屬一般通 常需求，則其留設之道路，應以能供通行權人得利用汽車出 入始可。參諸道路交通安全規則第38條之規定汽車全寬不得 超過2.5公尺，於兩側酌留安全距離，應認3公尺寬之道路已 足供車輛通行之用，且亦符合安全救災之基本需求。則以忠 孝段167地號土地其寬度約為3公尺，足認上訴人得通行範圍 忠孝段167地號土地上如方案一所示藍色區塊部分，此3米寬 道路已足使上訴人所有系爭189地號土地脫離袋地之窘境， 堪認足敷其通常使用所需。即應認上訴人訴請確認被上訴人 許溪湖等所有之忠孝段190地號土地南側約3公尺寬部分亦提 供通行使用，為無理由，不予准許。
⒌至於上訴人另主張僅准3公尺寬度有不當限制上訴人之使用利 益之虞云云。然承前所述。袋地通行權之規範意旨在於調和 相鄰土地間之通行問題，不以滿足通行權人充分利用土地為 其目的，與袋地能否符合特定建築法規更難謂相關。是通行 權人得以主張通行之程度，至多在使袋地得以發揮其通常效 用已足，非以達成袋地得以興建最大建築面積、促進袋地所 有人之最大利益為目標。是縱使建築管理法規要求總樓地板 面積逾1000平方公尺之建物之道路寬度須達6公尺，惟相對 而言，倘建物總樓地板面積未達1000平方公尺，即無以6公 尺寬道路供通行之必要。而衡諸一般個人或家庭之居住使用 所需，顯無需使用總樓地板面積逾1000平方公尺，足認上訴 人就本件所求，並非單純為個人居住所需，無法排除有藉此
牟利之意。則以3公尺寬道路於客觀上既已足敷一般人通常 所需，即無可逾通行本質之外，假為個人利益而任意以建築 應符合相關營建法規之事由，作為主張行使通行權之依據。 此與將因個人目的所衍生須遵循相關法規之義務，轉加諸於 鄰地之上無異，難認未逾鄰地通行權之本旨。依此足認上訴 人前開主張，有違公平，應屬無據。是上訴人稱原審核定之 方案有寬度不足而損及其使用利益云云，洵無可採。 ㈥從而，本院衡酌上情，考量系爭189地號土地周圍土地之性質 、使用現況、面積、距離及鄰地所有人之利害得失等因素， 認上訴人就系爭189地號土地，以忠孝段167地號土地如附圖 所示藍色區塊通行至西側和頭路，已足敷通常使用所需，而 屬通行必要範圍內損害最少之處所及方法。是上訴人主張依 民法第787條規定，訴請確定其對前開部分土地有通行權存 在，為有理由，應予准許。
㈦再按土地所有人取得袋地通行權，通行地所有人均有容忍其 通行之義務，其目的係使土地與公路有適宜之聯絡，而得為 通常之使用。故倘妨阻土地與公路適宜之聯絡，或為其他妨 害，致不能為通常之使用者，通行權人自得請求予以禁止妨 害通行之行為。本件上訴人得利用忠孝段167地號土地供其 所有之系爭189地號土地通行，業如前述，被上訴人依法即 負有容忍上訴人利用忠孝段167地號土地通行之義務。上訴 人主張將於通行範圍之土地上鋪設柏油及管線，以使通行更 安全順暢，有益於公眾通行。且系爭土地既屬建地，日後自 有建築房屋供人起居生活之可能，衡情亦有設置管線、鋪設 柏油路面之需要。且上訴人前開主張，並未變更忠孝段167 地號土地供通行之目的，得由上訴人單獨為之。是上訴人主 張被上訴人國有財產署中區分署應容忍其於忠孝段167地號 土地上鋪設柏油及設置管線等，且不得為妨阻或為其他妨害 之行為，如有設置障礙物亦應排除，洵屬有據。又查被上訴 人財政部國有財產署於忠孝段167地號土地上有設置水溝等 地上物，有現場相片在卷可佐（見原審卷一第53頁），不無 妨害上訴人通行之虞，依前開說明，被上訴人即負有拆除前 開妨礙通行之地上物之義務。是上訴人請求被上訴人財政部 國有財產署中區分署彰化辦事處拆除忠孝段167地號土地上 之水溝等地上物，洵屬有據，應予准許。
㈧末按通行權人對於通行地因此所受損害，固應支付償金，惟 此償金之性質乃為適法行為之損失補償，僅具補償性，且償 金支付義務，固於通行權確定時起即為通行人之法定負擔， 惟通行權之基礎為土地相鄰關係，償金之支付與通行權間並 無對價關係，被通行之土地所有人雖得於通行權之訴提起反
訴請求，或於通行權訴訟確定後另行訴求給付，然並無民法 第264條同時履行抗辯規定之適用。是姑不論上訴人是否應 支付償金予被上訴人，該償金之請求與通行權間既無對價關 係，被上訴人復未在本件持償金以為主張，本院即無贅論上 訴人是否應支付償金予被上訴人、暨償金數額若干之必要， 附此敘明。
六、綜上所述，被上訴人所有之忠孝段167地號土地既經編定為 道路用地，自以作為道路使用為最有效利用。上訴人所有之 系爭189地號土地屬袋地而無法為通常使用，考量土地之位 置，地勢、面積、社會經濟效用等因素作綜合判斷，僅需使 用被上訴人財政部國有財產署中區分署彰化辦事處所管理之 忠孝段167地號土地上如附圖所示藍色區塊部分即足敷通行 ，且可使土地資源作經濟有效之利用，俾利整體公共利益， 屬兼顧上訴人使用及對鄰地損害最少之方式。則上訴人依民 法第787條第1項之規定，訴請確認伊就被上訴人所有之忠孝 段167地號土地上如附圖所示藍色區塊之範圍內有通行權存 在，並請求被上訴人財政部國有財產署中區分署彰化辦事處 於前開通行範圍內，應容忍其通行，不得設置地上物或為任 何阻止或妨害上訴人通行之行為，暨請求被上訴人拆除前開 通行範圍內之水溝等地上物，為有理由，應予准許，爰判決 如主文第二項、第三項所示。至於上訴人另請求通行被上訴 人許溪湖等人所有之忠孝段190地號土地，則屬無據。原審 為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴論旨指摘原判決為不 當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文所 示。
七、至於上訴人固以先位聲明請求依方案二定通行範圍，即利用 忠孝段167、173、174、175、176、177、178、179地號土地 向南連接至北連路通行。然本件屬形成之訴，業如前述，則 本院既認上訴人就系爭189地號土地有通行鄰地之權利，即 應依職權認定何處係損害周圍地最少之處所及方法，不以兩 造所聲明請求之通行處所及方法為限。即兩造所為通行處所 及方法之聲明，如同請求分割共有物判決分割方法之聲明， 僅供法院之參考，尚不生其訴有無理由之問題。故上訴人於 本件固然以先、備位聲明主張依方案二或方案一通行，惟此 關於通行處所及方法之聲明，均僅供本院參考，縱為本院所 不採，亦無諭知駁回部分訴訟或部分上訴之必要，附此敘明 。
八、末按因共有物分割、經界或其他性質上類似之事件涉訟，由 敗訴當事人負擔訴訟費用顯失公平者，法院得酌量情形，命 勝訴之當事人負擔其一部，民事訴訟法第80條之1著有明文
。本件為確認通行權之訴，通行權存在與否、範圍若何，法 院應本於公平原則，為兩造決定損害最少之通行範圍，核其 性質應類似於共有物分割、經界等之形成訴訟，為形式上確 認之訴。本件上訴人就確認通行權存在部分之訴雖於法有據 ，然被上訴人之應訴亦係本於自身利益而不得不然。爰斟酌 兩造於訴訟程序進行中互為攻防之必要與否，依職權酌定如 主文第五項所示之訴訟費用負擔。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據， 經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併 予敘明。
十、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項 前段、第436條之1第3項、第463條、第450條、第80條之1之 規定，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 3 月 30 日 民事第三庭 審判長法 官 洪榮謙
法 官 鍾孟容
法 官 林于人
上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 111 年 3 月 30 日 書記官 卓千鈴