臺灣彰化地方法院刑事判決
110年度訴字第983號
公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 游欽欉
指定辯護人 本院公設辯護人陳志忠
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
0年度偵字第12544號），本院判決如下：
主 文
游欽欉犯如附表所示之罪，各處如附表主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑伍年拾月。
犯罪事實
一、游欽欉明知海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例 第2條第2項第1、2款所列管之第一、二級毒品，非經許可， 均不得持有、轉讓及販賣，竟仍意圖營利而基於販賣第二級 毒品甲基安非他命及轉讓第一級毒品海洛因之各別犯意，於 如附表所示之時間、地點，各為販賣及轉讓毒品之犯行（詳 細之犯罪方式，詳如附表所示），並於販賣過程中，賺取供 自己施用之毒品，以牟其利。
二、案經彰化縣警察局移送臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
一、以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述， 而不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定者，均 經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，檢察官、被 告游欽欉及辯護人均不爭執其證據能力，本院審酌前開證據 作成或取得之情況，並無非法或不當取證之情事，亦無顯不 可信之狀況，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均得作為證 據，皆具有證據能力，先予敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)訊據被告對於上開犯罪事實，於偵訊及本院審理時均坦承不 諱，核與證人蕭鴻凱、張偉智於警詢及偵訊時證述之情節相 符，並有通訊監察書、通訊監察錄音內容及其譯文、指認犯 罪嫌疑人紀錄表等在卷可稽。足認被告自白與犯罪事實相符 。
(二)按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已 經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之
意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後 不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也 始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方 難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台 上字第1651號判決要旨參照）。經查，本件被告與證人蕭鴻 凱間，既以如附表編號1、2所示之現金交易毒品，此經調查 屬實，考量社會大眾均知買賣毒品係非法行為之客觀社會環 境，並依據上開積極證據及經驗法則綜合研判，倘無差額利 潤可圖，衡情被告應不致於甘冒罹犯重典之風險，而無端平 白交付毒品之理；況被告於本院審理時陳稱：伊販賣毒品， 係為賺取供己施用之毒品等語（見本院卷第161頁），是其 應有營利之意圖甚明。
(三)綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行均堪以認定，應予 依法論科。
三、論罪科刑部分：
(一)按海洛因及甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第 1、2款所規定之第一、二級毒品，不得非法持有、轉讓及販 賣。核被告就附表編號1、2所為，均係犯毒品危害防制條例 第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就附表編號3所為，係犯 毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。又被告 各次販賣第二級毒品甲基安非他命及轉讓第一級毒品海洛因 ，而持有該等毒品之低度行為，均應為販賣第二級毒品及轉 讓第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪（最高法院10 3年度台上字第1082號判決要旨參照）。另被告所犯上開數 罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
(二)被告前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以105年度訴 字第461號判處有期徒刑8月、5月確定，並經本院以106年度 聲字第1644號裁定應執行有期徒刑1年確定；又因相同案件 ，經臺灣臺中地方法院以107年度中簡字第325號判處有期徒 刑5月，經接續執行，於107年10月11日假釋出監並付保護管 束，於108年2月4日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢， 此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽。是被告於 受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上 諸罪，經參考司法院大法官解釋第775號意旨，均應論以累 犯，除就法定刑為無期徒刑部分不加重外，其餘皆應依刑法 第47條第1項規定，加重其刑。
(三)按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕 其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就 附表所示犯行，於偵查及審理中均坦承犯行，故被告就所犯 如附表所示之各次犯行，均應依上開規定減輕其刑，並就除
法定刑為無期徒刑之部分外，依法就上開累犯加重部分，先 加後減之。
(四)辯護人雖主張被告販賣第二級毒品之犯行，應有刑法第59條 規定之適用等語，惟按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑， 係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低 度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者， 應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為 之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。查販 賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑 ，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，最低法定刑僅有期 徒刑10年，經依毒品危害防制條例第17條第2項減輕後，最 低處斷刑僅有期徒刑5年，且立法者顯係考量販毒之危害而 制定該罪法定刑，本即有從重處罰以預防販毒犯行之目的， 又被告亦未提出證據主張其為本案犯行有何情堪憫恕之情狀 ，是本院認被告販賣第二級毒品之犯行，在客觀上尚不足以 引起一般同情，而無情輕法重之情形，爰不依刑法第59條規 定酌減其刑。
(五)爰審酌被告為獲取毒品施用，因而販賣毒品，漠視販賣及轉 讓毒品將戕害他人健康，足使施用者導致精神障礙、性格異 常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，並嚴重 危害社會治安，竟仍販賣及轉讓毒品，實屬不該；然被告於 犯後坦承犯行，態度尚可，並衡酌被告之犯罪動機、目的、 手段、販賣毒品之數量、金額、所得利益、轉讓毒品之數量 、生活狀況及智識程度等一切情狀，分別量處如附表主文欄 所示之刑，且審酌被告之犯行次數、密集程度、侵害程度等 情，而為整體評價後，定其應執行之刑如主文所示，以示懲 儆。
四、沒收部分：
(一)按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑 法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。經查，被告 就附表編號1、2所示各次販賣第二級毒品所得款項，均已收 取，雖未扣案，惟均屬被告販賣毒品之所得，應分別依刑法 第38條之1第1項前段、第3項規定，於各次犯行項下諭知沒 收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 。
(二)按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項 之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均 沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查未扣 案之三星牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）
，係供被告犯本案犯行所用，爰依上開規定，於附表各次犯 行下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官李秀玲提起公訴，檢察官何金陞到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 3 月 29 日 刑事第八庭 審判長法官 陳彥志
法 官 徐啓惟
法 官 范馨元
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 3 月 29 日 書 記 官 于淑真
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1項
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
附表
編號 對象 犯罪方式 主文欄 1 蕭鴻凱 游欽欉於民國110年4月25日17時9分10秒、17時42分11秒、17時44分0秒，使用行動電話門號0000000000號與蕭鴻凱持用之行動電話門號0000000000號聯繫毒品交易事宜。嗣於同日18時許，在南投縣○○鎮○○路0段000號之「皇家養生會館」，游欽欉販賣第二級毒品安非他命1包予蕭鴻凱，並當場收取蕭鴻凱交付之價金新臺幣（下同）2,000元。 游欽欉犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑伍年肆月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元及三星牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張），均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 蕭鴻凱 游欽欉於110年6月23日14時11分11秒、18時52分8秒，使用行動電話門號0000000000號與蕭鴻凱持用之行動電話門號0000000000號聯繫毒品交易事宜。嗣於同日18時52分許，在南投縣○○鄉○○街00號之「全家便利商店」，游欽欉販賣第二級毒品安非他命1包予蕭鴻凱，並當場收取蕭鴻凱交付之價金1,000元。 游欽欉犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑伍年貳月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元及三星牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張），均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 張偉智 游欽欉於110年3月26日16時41分16秒，使用行動電話門號0000000000號與張偉智持用之行動電話門號0000000000號聯絡，並於過1小時許後，在張偉智位於彰化縣○○鄉○○○路00巷00號之住處，游欽欉將第一級毒品海洛因加水後混合放入針筒內，無償轉讓該含有第一級毒品海洛因之針筒予張偉智施用。 游欽欉犯轉讓第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒月。未扣案之三星牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。