臺灣屏東地方法院民事判決
110年度勞訴字第29號
原 告 藍子宗
訴訟代理人 鄭伊鈞律師
陳錦昇律師
被 告 麗明營造股份有限公司
法定代理人 吳春山
訴訟代理人 林吟蘋律師
上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，本院於民國111年3月15
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
（一）原告自109年2月3日起任職於被告，於被告所承攬之「高 雄榮民總醫院屏東大武分院新建統包工程」（下稱本件工 程），擔任本件工程現場之一等工程師，每月薪資為新臺 幣（下同）5萬5000元，任職期間內曾負責監督施工現場 鋼筋、施工架之施作、巡視抽水馬達是否正常，及會同鋼 筋拉拔、混凝土抗壓檢測試驗等工作。
（二）原告任職期間內，被告未進行面談、未告知考核結果及原 告有何工作不能勝任之情事，也未明確告知調整職務是因 原告不能勝任工作，在未讓原告有機會改善、被告未給予 相關輔導或另作職務、工作内容安排等情形下，於109年1 2月21日告知原告將於110年1月1日終止勞動契約，違反解 僱最後手段性原則。且被告解雇原告時，人評會尚未召開 ，不符被告自訂程序。故被告以勞動基準法第11第5款終 止勞動契約，並不合法，不生效力，兩造間僱傭關係仍存 在。
（三）至於被告對原告的考核結果，僅稱其不善於溝通，導致工 作發生困難等情，並未否認其專業能力；原告自費完成公 共工程品質管理人員回訓課程，主管給予之評分卻係「本 職專業知識及經驗欠缺，未能主動學習」，顯然未給予合 理、客觀之評分。又原告工作上也遇到各種困難，包含對 於調動舉手異議無效；建議止水帶遭拒，被告疑似有違背 建築技術成規罪嫌；違反政府採購法；輕忽職安設施；員 工莊易龍怠惰、員工柯佳宏疑似有浮報加班、不假外出； 原告工作負荷過重；水位測量及祛水管理困難；員工楊維 彰誣陷原告而讓原告背黑鍋等。原告也沒有被告所稱18份
資料未送監造單位之情形。
（四）爰依兩造間之勞動契約，請求被告自違法終止契約之日起 至准許原告復職之前一日止，按月給付工資5萬5000元及 各期利息，及按月提缴3324元至原告退休金個人專戶，並 請求扣除被告已給付之年終獎金6萬2370元後，再給付年 終獎金11萬9130元。
（五）減縮後聲明：
1、確認兩造間僱傭關係存在。
2、被告應自110年1月2日起至准許原告復職之前一日止，按 月於次月5日給付原告5萬5000元，及自各期應給付之翌日 起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
3、被告應自110年1月1日起至准許原告復職之前一日止，按 月提繳3324元至原告退休金個人專戶。
4、被告應給付原告11萬9130元，及自110年4月27日起至清償 日止，按週年利率5％計算之利息。
二、被告答辯：
（一）原告擔任被告之一等工程師職務，主要工作内容是就「特 定工程項目」進行現場工程監督、與下包商進行工程施作 之溝通與協調、監督施工進度及施工品質，並須向「工地 主任」回報工程相關事宜。原告任職於被告後歷次工作項 目內容如附表一所示。惟原告始終未能改善，不能勝任一 等工程師必須要看得懂建築及結構圖說、查驗工程，及依 現場工地施工進度及變化妥善處理及應變、妥適與施工之 下包商進行溝通等工作要求，導致出工不順。且工作態度 被動，甚至一直與下包商發生衝突，而原告工作改為周邊 環境維護、水位量測及實驗室試驗含報告（即醫療大樓安 全監測報告）之整理及發送後，仍怠惰未處理，有18份之 試驗報告延誤而未提送監造單位，經110年3月18日會議決 議就此部分予以裁罰。
（二）被告在原告任職期間已進行職務調整3次，且於109年7月 間以口頭給予低分警示，原告可以自己上網查詢，已有足 夠的時間讓原告適應工地現場的工作。惟原告仍未改善， 也欠缺改善之意願，被告無法期待原告日後工作效率會有 提升之可能。又被告除該一等工程師職務外，並未有其他 職缺，無法再調整原告擔任被告其他職務之工作，且原告 於任職期間內對於所調整工作均無法勝任，被告予以解雇 符合「解僱最後手段性原則」，不違反勞動基準法第11條 第5款規定。故被告依法於110年1月1日終止兩造間之勞動 契約，應屬合法有效，兩造間之僱傭關係已消滅，原告請 求為無理由。
（三）假設兩造間之僱傭關係仍存在，因原告之年終獎金係依考 核結果核發，亦僅有6萬2370元，已於110年2月1日給付， 此部分應予扣除。
（四）聲明：
1、原告之訴駁回。
2、如受不利之判決，就原告訴之聲明第2、3、4項部分，被 告願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
（一）原告自109年2月3日起任職於被告，擔任被告所承攬本件 工程現場之一等工程師，職務內容需要就「特定工程項目 」進行現場工程之監督、與下包商進行工程施作之溝通與 協調、監督施工進度及施工品質，並向「工地主任」回報 工程相關事宜，每月薪資為5萬5000元。兩造間為僱傭關 係。
（二）原告任職於被告後歷次工作項目內容如附表一所示。（三）原告於109年8月間有與資深工程師即施工組組長楊維彰共 事。110年3月18日本件工程相關單位召開「第18次工程月 會報（月會）暨第73次專業技術協調會（週會）」會議決 議應適用細部設計未提送之相關罰則。
（四）被告於110年1月1日以原告不能勝任工作為由解雇原告。（五）原告就本件有確認利益。
（六）原告之勞工退休金提繳金額，每月為3324元。（七）被告已於110年2月1日給付原告年終獎金6萬2370元。（八）如果原告主張為有理由，原告訴之聲明第4項之利息起算 日為110年4月27日。
四、本院之判斷：
（一）原告主張兩造間之僱傭關係未合法終止，請求被告給付如 減縮後聲明所示之工資、退休金及年終獎金，經被告辯稱 因原告不能勝任工作，已依法為解雇，兩造間之僱傭關係 合法終止，原告請求自無理由。故本件爭點在於： 1、原告有無不能勝任工作之情形？
2、被告以原告不能勝任工作為由解雇原告，有無符合勞動基 準法第11條第5款規定？兩造間僱傭關係是否仍存在？ 3、如果兩造間僱傭關係存在，原告請求被告給付如減縮後聲 明所示之工資、退休金及年終獎金，有無理由？（二）原告確有不能勝任工作之情形。
1、勞動基準法第11條規定：「非有左列情事之一者，雇主不 得預告勞工終止勞動契約：（第5款）勞工對於所擔任之 工作確不能勝任時」。準此，只有在勞工對於其工作確不 能勝任時，雇主才可以單方終止勞動契約，藉此保障勞工
權益，不受雇主恣意解雇。所謂不能勝任工作，係指勞工 在客觀上之學識、品行、專業能力、身心狀況等情形，不 能夠承擔得起工作內容而言。因雇主負擔經營事業成敗之 責任，對勞工有指揮監督之權限，故勞工能否承擔得起工 作內容之標準，自應以雇主之觀點為主，而非從勞工之角 度；勞工提供之勞務，如果無法達成雇主透過勞動契約所 欲達成客觀合理之經濟目的，且雇主對勞工之客觀評價未 違反誠實信用原則，即可認為勞工不能勝任工作。此由勞 基法之立法本旨在於保障勞工權益，加強勞雇關係，促進 社會與經濟發展觀之，為當然之解釋。
2、原告任職於被告時，擔任「一等工程師」職務，先後工作 內容如附表一所示（不爭執事項第2點），需要就「特定 工程項目」，進行現場工程監督、與下包商進行工程施作 之溝通與協調、監督施工進度及施工品質，並向工地主任 回報工程相關事宜，為兩造不爭執（本院卷第124頁）。 被告抗辯原告不能勝任工作，雖經原告否認。惟依工作現 場監督的人及監造單位的人反應，原告負責鋼筋工程時， 現場綁的鋼筋跟圖說不一樣，造成工地的困擾；負責施工 架時，施工架的高程和範圍有錯誤；負責丈量水位高程時 ，沒有如實紀錄跟回報等情，業據證人即工地負責人吳清 文到庭證述甚明（本院卷第181頁至第183頁）。證人即人 事經理顧家堯亦到庭證述：原告在工地反應回來的狀況為 不適合，無法完成工作項目或達到要求，其有跟處主管跟 工地主任談過，也有問過其他的同事，說法都是一致的等 語（本院卷第279頁、第286頁），兩者互核相符，並有如 附表二所示之原告多次工作缺失紀錄及證據在卷可稽，可 見原告無法善盡現場工程監督、與下包商進行工程施作之 溝通與協調、監督施工進度及施工品質等職責。且原告初 到職時，自稱就公共工程品管流程、測量、連續壁、基礎 工程、工地文書作業、基樁、土木、RC結構等項，均可獨 立作業，有其人事資料卡為證（本院卷第265頁），則被 告要求原告承擔現場工程監督、與下包商進行工程施作之 溝通與協調、監督施工進度及施工品質等責任，及依原告 表現而客觀評價認為未達應有之標準，並未違反誠實信用 原則。又原告將缺失工項推由他人處理，有被告提出原告 與同事間之LINE群組對話紀錄為證（本院卷第269頁至第2 73頁），可見無法達成被告透過勞動契約所欲達成客觀合 理之經濟目的。故被告抗辯原告不能勝任工作一事，確有 所據，可以相信為真實。
3、原告雖以111年3月4日民事陳述意見狀，主張其對於調動
舉手異議無效；建議止水帶遭拒，被告疑似有違背建築技 術成規罪嫌；違反政府採購法；輕忽職安設施；員工莊易 龍怠惰、員工柯佳宏疑似有浮報加班、不假外出；原告工 作負荷過重；水位測量及祛水管理困難；員工楊維彰誣陷 原告而讓原告背黑鍋等情（本院卷第347頁至第375頁）。 惟原告解釋沒做好的理由，或是另外有未被提及做好的地 方，均未提出反證以實其說；即使如此，亦不足以具體說 明在如附表二所示原告已完成的工作範圍內，為何一再有 缺失卻不可歸責於原告，原告對於缺失又如何為改善避免 之方法及其效果；反而由此可見原告在工作上的監督、溝 通與協調等各方面，確實出現狀況，而有不能勝任工作之 情形。
4、至於被告雖抗辯原告於負責將醫療大樓安全監測報告整理 及發送時，未將「18份」試驗報告提送監造單位云云。惟 經原告否認，且依被告所提出之證據，即本件工程第18次 工程月會報（月會）暨第73次專業技術協調會（週會）會 議紀錄第14項（本院卷第99頁），僅記載「有關醫療大樓 安全監測報告，統包團隊（按：被告）說明未提送之原因 為人員職務變動」、「專管單位就工程契約之規定確認監 測計畫係包含於細部設計內，故適用細部設計未提送之相 關罰則」等語，至多只能證明原告有監測試驗報告未提送 ，但還不足以證明有「18份」未提送；被告亦未就此部分 盡舉證之責，故「18份」部分不予採信，本院只認定原告 有監測試驗報告未提送監造單位。
5、因此，原告於負責鋼筋工程、施工架及測量水位高程等工 作項目時，多次發生錯誤，無法善盡現場工程監督、溝通 與協調之職責，足認其確實不能勝任工作。
（三）被告以原告不能勝任工作為由解雇原告，符合勞動基準法 第11條第5款規定，兩造間僱傭關係已不存在。 1、雇主在勞工不能勝任工作，依勞動基準法第11條第5款規 定預告勞工終止勞動契約時，因解雇為終止勞雇契約之最 嚴重手段，還必須要雇主已用盡其他程度較為輕微之手段 ，卻仍無法有效改善，才可以動用最為嚴重之解雇。此即 所謂解僱最後手段性原則，乃對於法定解雇事由所增設限 制之目的性限縮解釋，以保障勞工不受雇主輕易解雇。其 標準應參酌勞工不能勝任工作之具體事實態樣（例如初次 或累次、故意或過失）、勞工到職時間之久暫，對於勞雇 關係、信賴關係的干擾程度，有無試錯改善之機會，及在 客觀及社會一般觀念上，對於雇主之經營管理是否造成重 大影響，難以期待雇主繼續維持僱用關係等情形，綜合判
斷是否已達到不得不解僱勞工之程度。
2、原告雖主張被告未讓原告有機會改善、未給予相關輔導或 另作職務、工作內容安排，而違反最後手段性原則云云。 惟被告否認。本院認為被告解雇不能勝任工作之原告，已 達到最後手段性原則。理由如下：
⑴原告受僱於被告後，先後負責如附表一所示3種不同工作內 容，並經過2次調整職務，已有給予試錯改善之機會，仍 不能勝任工作等情，業據證人吳清文證述甚明（本院卷第 181頁至第183頁）。
⑵依原告109年度之年中考核表記載可知（本院卷第153頁至 第154頁），其工作效率、工作品質、工作態度、責任感 、策劃能力、創造改善、溝通協調、專業知識，均為五級 評分中之倒數第一、二級，其中工作品質項目為最低級距 之「品質意識低落，工作品質常有差誤」程度，對現職的 建議為「降調其他較不重要之工作」，初評主管（吳清文 ）評語「缺乏溝通能力降低在工作執行上的發揮，後續持 續觀察」等情，已見不佳。
⑶依原告同年度之年終考核表記載可知（本院卷第155頁至第 157頁），其各項考核仍為五級評分中之倒數第一、二級 ，其中工作品質、責任感項目均為最低級距之「品質意識 低落，工作品質常有差誤」、「遇事推諉，不負責任」程 度；對現職的建議為「降調其他較不重要之工作」，初評 主管（劉憲偉）評語「不易與人溝通協調，致工作發生困 難且處事被動，須加督促，建議他更換跑道」，複評主管 評語（黃明晴）同前內容等情，足見原告於第1次考核後 ，再經過半年觀察期間，共計有3位不同主管為考評，工 作表現仍未見改善。
⑷原告因工作缺失需要同事協助改善時，卻與其他同事起爭 執，經被告提出彼此間之通訊軟體LINE對話紀錄為證（本 院卷第269頁至第273頁）。且參以原告於111年3月4日陳 報狀自稱被告疑似有違背建築技術成規罪嫌、違反政府採 購法、輕忽職安設施、員工莊易龍怠惰、員工柯佳宏疑似 有浮報加班、不假外出，讓原告背黑鍋等情，語多不滿， 可見原告與被告及公司其他同事間之相處，亦不甚融洽而 有狀況，不容易團隊協力進行工作。
⑸因原告歷經數次調整職務，進行長達將近1年左右之考核期 間，已有給予試錯改善之機會，仍不能勝任工作，甚至與 其他同事發生爭執，相處不甚融洽，長期以來干擾勞雇間 信賴關係，不容易團隊協力進行工作，而對雇主之經營管 理造成重大影響，難以期待雇主繼續維持僱用關係，經綜
合判斷結果，確已達到不得不解僱之程度。
⑹原告主張被告未給予機會改善、未給予相關輔導或另作職 務、工作內容之安排，不符最後手段性原則云云，與被告 所舉證據及原告不爭執有職務調整（不爭執事項第2點） 不符，不足採信。
3、原告雖主張被告未進行面談、未告知考核結果及不能勝任 工作之情事，也未明確告知調整職務是因原告不能勝任工 作，不符最後手段性原則云云。惟本院不採，理由如下： ⑴勞工是否不能勝任工作，乃雇主對勞工之客觀評價，只要 勞工知悉自身不能勝任工作之「具體缺失事實」，即有改 善之機會，而符合解雇最後手段性原則，不必限於「何人 告知」，也不限於告知要「不能勝任工作」或可能為「解 雇」等字樣。
⑵原告雖主張被告未進行面談，惟證人顧家堯證述：工地的 主管有跟原告談過幾次等語甚明（本院卷第281頁），且 原告負責檢查之工程項目，抽查時卻一再發生多項錯誤， 經監造單位製作品質改正通知單、鋼筋施工抽查檢驗紀錄 表、職安衛改正通知單告知（本院卷第221頁、第225頁、 第229頁、第257頁），而影響本件工程進度，工地主管因 此與原告進行面談，以便了解詳情，甚為合理，故可以採 信證人所述有與原告進行面談一事為真實；原告主張被告 未進行面談，與事證不符，不足採信。
⑶原告確實知悉其工作上有缺失需要改進，有前述被告與同 事間之LINE對話紀錄為證（本院卷第269頁至第273頁）。 依該對話內容可知，原告不只知悉工作上有缺失，甚至還 遭到同事質疑其工作缺失不符合一等工程師應有能力之程 度，兩人因此發生爭執。足認原告於受被告解雇前，早已 知悉不能勝任工作之「具體缺失事實」，而有可以改善之 機會，自應設法努力改進；而不是要等到知悉考核結果或 人評會決議出來而被懲處後，才願意改善，如此反而證實 被告辯稱原告之工作態度為被動消極一情為真實。故原告 有改善機會卻遲未改善，被告因此解雇原告，並不違反最 後手段性原則。
⑷因此，原告主張被告未進行面談、未告知考核結果及不能 勝任工作之情事，也未明確告知調整職務是因原告不能勝 任工作，不符最後手段性原則云云，並不可採。 4、原告雖主張人評會尚未召開，不符被告自訂程序，解雇於 法不合云云。惟本院不採，理由如下：
⑴被告內部經營管理規章「同仁考績管理辦法」第4條，係規 定考評權限及比率，以被考核對象之不同，分由不同人或
單位進行初評、複評及總評。依該規定可知，人評會乃代 理被告對員工為考評之其中一個單位，不是獨占考核權限 之單位，也不能限制被告固有之解雇權限，或是代理被告 獨占解雇權之單位，更不是法定強制設立之機構。換言之 ，被告身為雇主，對於原告本來就有解雇權限，只要被告 符合勞動基準法規定（不能勝任工作）及解釋（最後手段 性原則），不論有無經過人評會之考核，被告解雇原告均 為合法有效；至於其他有考評權限之人基於客觀事實對於 原告所作之考評，當然可以作為被告是否解雇之參考，不 因尚未經人評會進行總評而受影響。
⑵因此，被告合法解雇原告，其效力不受內部單位人評會有 無進行總評之影響。原告主張人評會尚未召開，不符被告 自訂程序，解雇於法不合云云，並無可採。
5、原告因不能勝任工作而遭被告解雇，經綜合判斷結果認為 不違反最後手段性原則，符合勞動基準法第11條第5款規 定。又勞動基準法第16條第1項第1款：雇主依第11條規定 終止勞動契約者，繼續工作3個月以上1年未滿，於10日前 預告之。原告自109年2月3日起受僱被告，至110年1月1日 遭被告解雇，依上規定，被告應於解雇前10日預告原告， 即109年12月22日前預告之。故被告於109年12月21日預告 原告不能勝任工作為由解雇原告。並於110年1月1日終止 兩造間僱傭契約，符合預告期間之規定，兩造間僱傭關係 於110年1月2日起已不存在。
（四）綜上所述，因兩造間僱傭關係於110年1月1日已合法終止 而不存在，原告自無從請求被告給付以農曆春節期間仍在 職為條件之年終獎金11萬9130元，及以仍在職為前提之每 月工資5萬5000元及提繳每月退休金3324元。故原告依兩 造間之勞動契約，請求被告給付如減縮後聲明所示金額， 為無理由，應予駁回。
五、本件判決基礎已明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核 不影響判決結果，不予贅述。
六、依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 3 月 31 日 民事勞動法庭 法 官 李宗濡
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 111 年 3 月 31 日
書記官 林佳慧
附表一：原告歷次調整工作項目內容
編號 調整期間 原告負責本件工程之工作項目內容 1 初始受僱時 一、醫療大樓結構施作 （一）施工架工程之主要承辦人員 （二）模板工程之協辦人員 二、醫療大樓之裝修及景觀工程施作 （一）天花板工程之主要承辦人員 （二）鞋櫃工程之主要承辦人員 三、宿舍大樓結構工程施作 （一）施工架工程之主要承辦人員 （二）模板工程之協辦人員 三、宿舍大樓裝修及景觀工程施作 （一）天花板工程之主要承辦人員 （二）櫥櫃工程之主要承辦人員 2 109年3月間 一、醫療大樓結構施作 （一）施工架工程之主要承辦人員 二、醫療大樓之裝修及景觀工程施作 （一）電梯工程之主要承辦人 （二）手術室工程之協辦人員 三、宿舍大樓結構工程施作 （一）施工架工程之主要承辦人員 （二）鋼筋工程之協辦人員 （三）模板工程之協辦人員 3 109年10月間 一、周邊環境維護 二、水位量測及實驗室試驗含報告（即醫療大樓安全監測報告）之整理及發送 附表二：工作缺失情形及證據
編號 時間 負責項目 工作缺失情形 證據出處 1 109年7月31日 鋼筋工程（柱）施工檢查 1、綁紮位置錯誤，不符合細部設計圖說 2、彎鉤長度不足 鋼筋工程（柱）施工自主檢查表、品質改正通知單、不合格事項改善照片表、鋼筋施工抽查檢驗紀錄表、施工查（複）驗照片紀錄表（本院卷第219頁至第226頁） 2 109年8月6日 鋼筋工程（牆）施工檢查 1、外側牆預留鋼筋無保護層 2、內部牆面缺少垂直鋼筋 3、內部預留鋼筋與垂直鋼筋（主筋）搭接不確實 4、結構牆缺大一號數T型轉角補強鋼筋 5、內部牆面機電管路接合不確實 鋼筋工程（牆）施工自主檢查表、品質改正通知單、不合格事項改善照片表（本院卷第227頁至第234頁） 3 109年10月5日 施工架工程 1、地面開口未設置護欄 2、施工架未設置下拉桿 3、版面開口未設置護欄 本件工程施工架分項施工暨品質計畫、本件工程施工架結構計算暨施工圖、職安衛改正通知單、職安衛改正通知單（本院卷第235頁至第259頁） 4 109年10月8日 同上 未設置交叉拉桿及下拉桿 本件工程施工架分項施工暨品質計畫、本件工程施工架結構計算暨施工圖、職安衛改正通知單、職安衛改正通知單（本院卷第235頁至第255頁、第261頁至第263頁） 5 110年3月18日 醫療大樓安全監測報告之整理及發送 未提送 本件工程第18次工程月會報（月會）暨第73次專業技術協調會（週會）會議紀錄第14項（本院卷第99頁）
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