給付承攬報酬
臺灣屏東地方法院(民事),建字,109年度,11號
PTDV,109,建,11,20220318,1

臺灣屏東地方法院民事判決
109年度建字第11號
原 告 羅政峰
訴訟代理人 王維毅律師
被 告 林保堂
訴訟代理人 梁智豪律師
戴見草律師
莊莉蓁
上列當事人間請求給付承攬報酬事件，本院於民國111年2月25日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新台幣參佰參拾參萬柒仟壹佰參拾貳元，及自民國一○九年四月二十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔百分之十五，餘由被告負擔。本判決原告勝訴部分，於原告以新台幣壹佰壹拾壹萬參仟元供擔保後，得假執行；但被告如以新台幣參佰參拾參萬柒仟壹佰參拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：
㈠兩造於107年3月3日簽訂房屋結構工程契約書（下稱契約①） ，由原告承攬在屏東縣○○鎮○○段00000地號土地上新建A-1（ 以被告為起造人，下稱A-1房屋）、A-2（以被告之子林仕恩 為起造人，下稱A-2房屋）共2棟房屋之結構工程（下稱系爭 工程），約定按建坪計價，2棟房屋總坪數為263坪，總價款 為新台幣（下同）11,663,875元，相當於每建坪44,349元。 兩造又於同月30日簽訂房屋結構工程契約條款修正書（下稱 契約②），復於108年9月5日簽訂房屋結構工程協議書（下稱 契約③；契約①、②、③合稱系爭契約），約定就超出263坪部 分以每建坪43,349元計價，而A-1、A-2房屋經核發使用執照 之總坪數為346.92坪，超出83.92坪，系爭工程總價即變更 為15,301,635元（計算式：44349×263＋43349×83.92＝000000 00）。
㈡系爭工程經變更設計後，原告已無施作外大門工程之義務， 又系爭工程之水電（包括弱電）工程均已施作完成，並經原 告申請供電，而系爭工程所在地點尚無自來水供應，經原告 完成地下水源與蓄水池間之接管，應認原告已履行申請水電 之義務，則被告自應依契約②第12條第4項第1、2款約定付清



尾款。至於如附表所示之工項，除編號5部分外，其餘均非 系爭契約之施作範圍，被告自無從以該部分工項未施作或有 瑕疵而主張減少價金，被告亦無為原告代付款項或支出費用 之情事。然被告僅給付原告11,381,939元，尚積欠3,919,69 6元工程款，則原告得依系爭契約之約定，請求被告加計法 定遲延利息如數給付。
㈢縱認系爭契約業經被告合法終止，原告亦得依民法第511條但 書規定，請求被告加計法定遲延利息賠償終止所生之損害即 3,919,696元。又原告已將系爭工程全數施作完畢，被告僅 給付部分工程款，就尚未給付工程款部分之工程，即屬受有 利益而無法律上之原因，致原告受損害，原告亦得依民法第 179條規定，請求被告加計法定遲延利息返還其所受利益即3 ,919,696元（上開民法第511條及第179條請求權基礎，請求 擇一為有利於原告之判決）等語，並聲明：⒈被告應給付原 告3,919,696元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按週年利率5%計算之利息。⒉原告願供擔保請准宣告假執行 。
二、被告則以：
　㈠被告已給付之工程款共11,431,910元（包括於107年10月29日 給付予訴外人即板模工人張慶堂之50,000元），並非僅11,3 81,939元，而原告未依約施作外大門、水電（包括弱電）工 程及申請水電，依契約②第12條第4項第1、2款約定，其請領 尾款之條件尚未成就。又系爭工程之工期延宕334日而仍未 完工，被告已終止系爭契約，原告再請求被告給付工程款， 即屬無據；且被告係依系爭契約第16條約定終止系爭契約， 原告尚無從依民法第511條規定向被告請求損害賠償。　㈡縱認被告對原告負有給付義務，惟原告未依期完工，被告得 依契約①第13條約定，請求原告按逾期日數，每日依契約總 價3%計付違約金；又系爭工程除外大門及水電（包括弱電） 工程未施作完成外，另有如附表所示之工項未經施作，而屬 有瑕疵，經被告催告原告修補未果，被告得依民法第494條 規定減少價金共1,490,851元；再者，被告為原告代付款項2 69,672元，及為原告購置工程瑕疵之修補材料交由原告施作 ，支出費用113,600元（詳如附件所示），得依不當得利法 律關係，請求原告如數返還。從而，被告得以上開各債權與 原告之債權互為抵銷，於抵銷後原告對被告已無債權存在等 語，資為抗辯，並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回 。⒉如受不利之判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。三、下列事項，除為兩造所不爭執外（見本院卷二第92至93、29 7頁），並有系爭契約、屏東縣政府109年5月6日屏府城管字



第10916110400號函所附建造執照及使用執照卷宗附卷可稽 （見本院卷一第29至43、57、169頁），堪認為真實：　㈠兩造於107年3月3日簽訂房屋結構工程契約書（即契約①）， 由原告承攬在屏東縣○○鎮○○段00000地號土地上新建A-1（以 被告為起造人，即A-1房屋）、A-2（以被告之子林仕恩為起 造人，即A-2房屋）共2棟房屋之結構工程（即系爭工程）， 約定按建坪計價，2棟房屋總坪數為263坪，總價款為11,663 ,875元。嗣兩造於同月30日簽訂房屋結構工程契約條款修正 書（即契約②），復於108年9月5日簽訂房屋結構工程協議書 （即契約③）。
　㈡A-1、A-2房屋均以訴外人蔡智充（事務所為元璞建築師事務 所）為設計人及監造人，以訴外人傅新合（營造廠為新發營 造股份有限公司）為承造人，向屏東縣政府申請核發建造執 照及使用執照，並於109年1月21日領得使用執照。　㈢依契約①、②、③之約定，系爭工程之總價款為15,301,635元， 被告已給付其中11,381,939元予原告。又被告依契約②第12 條第4項第1款約定所應給付之尾款金額，為2,295,245元； 依同條項第2款約定所應給付之尾款金額，為1,749,580元。　㈣原告並未完成外大門工程之施作。
四、本件爭點為：
㈠原告有無施作外大門工程之義務？原告未完成外大門工程之 施作，所應減少之價金數額為何？
㈡系爭工程之水電（包括弱電）工程是否已經完成？所應減少 之價金數額為何？
㈢原告依契約②第12條第4項第1款、第2款之約定請求被告給付 尾款，是否有理由？
㈣系爭工程之其他部分有無瑕疵？所應減少之價金數額為何？ ㈤被告有無為原告代付款項、支出費用之情事？金額為何？被 告依不當得利法律關係請求原告返還，是否有理由？得否據 以對原告之請求主張抵銷？
　㈥被告對原告有無違約金債權存在？金額為何？得否據以對原 告之請求主張抵銷？
五、本院判斷如下：
㈠⒈按契約①第3條約定：「工程總價：本工程以建坪計算，　　　兩戶總坪數263坪，總價款為新台幣壹仟壹佰陸拾陸萬參 仟捌佰柒拾伍元整（詳如報價單）」，而其報價單末第6 點約定：「此報價含括外大門之施工（不含大鐵門）」； 第4條約定：「工程範圍：1.房屋結構工程：乙方（指原 告，下同）應按建築施工圖面及設計圖說規格切實施工（ 依建築技術規則及施工規範施工）…4.外大門工程之施工



（不含大鐵門）」；及契約②第12條第4項第1款約定：「 本工程於水電工程及外大門工程完成後，甲方（指被告， 下同）支付乙方本工程15%，金額為…」各等語（見本院卷 一第31、36、38頁），且系爭工程外大門之平面圖、剖面 圖、結構圖及結構計算表，均係由原告提供予被告等情， 有上開圖表、E-mail附卷可稽（見本院卷一第357至377頁 ），復經原告自承在卷（見本院卷二第32頁），堪認原告 依系爭契約之約定，確實負有施作外大門工程之義務。 ⒉原告主張系爭工程經變更設計後，其已無施作外大門工程 之義務云云，固據其以A-1、A-2房屋申請建造（變更）及 使用執照之圖說，暨元璞建築師事務所與被告間歷次往來 之E-mail及所附圖檔為證（見本院卷二第315至339頁、卷 三第5至61頁），另經證人蔡智充到場證稱：伊為元璞建 築師事務所之建築師及負責人，A-1、A-2房屋新建工程之 設計及監造由伊事務所接案，係經理楊添發負責接洽等語 （見本院卷二第110頁），及證人楊添發到場證稱：被告 於107年10月間告知要增建3樓，且已先變更施作樓梯之位 置，因而申請第2次變更設計，伊告知被告因樓地板面積 增加，故需增設停車位，伊送件前有將圖面E-mail予被告 ，經被告同意後，始提出第2次變更設計之申請，於增設 停車位後，已無空間讓被告合法施作外大門等語（見本院 卷二第114至115頁）。惟建築工程之業主與承包商間所約 定之施工內容，原未必以獲得建築主管機關核發建造或使 用執照為前提，縱其施工成果為違章建築，甚或有侵害他 人權利之情事，尚難謂承包商即得據以主張不受其與業主 間約定之拘束。觀諸證人楊添發證稱：A-1、A-2房屋申請 建造執照時，即未將外大門繪製於圖面中等語（見本院卷 二第116頁），其所言乃與A-1、A-2房屋申請建造執照時 所提出之圖說相符；及契約①第4條關於工程範圍之約定， 已將外大門工程與房屋結構工程分別條列，並僅就房屋結 構工程部分約定原告有依建築設計圖說及建築技術規則等 規範施作之義務，足證系爭工程之外大門部分，自始即不 在為A-1、A-2房屋申請建造執照之範圍內。況且，系爭工 程於107年10月23日申請第2次變更設計後，原告仍於同年 11月6日將外大門之平面圖、剖面圖E-mail予被告等情， 有上開E-mail、圖面、建造執照申請資料附卷可稽（見本 院卷一第357至363頁），益徵原告所負施作外大門工程之 義務，實與A-1、A-2房屋申請建造（變更）及使用執照之 內容無關。從而，原告此部分之主張，自無可採，雖A-1 、A-2房屋申請建造執照之內容有所變更，原告所負施作



外大門工程之義務，並不因而免除之事實，洵堪認定。 ⒊關於原告未完成外大門工程之施作，所應減少之價金數額 為何，經本院囑託高雄市土木技師公會鑑定，其估算為29 9,281元，有高雄市土木技師公會110年8月24日高市土技 字第11003731號函所附000-000號鑑定報告書（下稱鑑定 報告）在卷可參（見本院卷第191頁、鑑定報告第4、46頁 ），該數額並為兩造所不爭執（見本卷二第215、265頁） ，則原告未完成外大門工程之施作所應減少之價金為299, 281元，應堪認定。
㈡⒈⑴按契約①第4條約定：「工程範圍：2.水電配管線工程 ：揚水、弱電、污水、電信管線（南亞）預埋，管線須 預留至外大門處之水電表處；化糞池、水池、馬達、屋 頂1噸之水塔、厚不銹鋼之開關箱（訂做），及取得水 電執照。（不含內裝設備）」，其報價單末第3點約定 ：「水電工程含預埋之管綫（南亞）.化糞池.水池.馬 達.每戶屋頂各兩只1噸的水塔.不銹鋼厚開關箱（訂做 ），及取得水電執照。不含內裝設備」各等語（見本院 卷一第31、36頁）；又上開「水電執照」所指為何，兩 造對於「電」部分係指「向台灣電力股份有限公司（下 稱台電）申請供電」一事，並不爭執（見本院卷二第33 頁），則本件即應依上開契約（報價單）約定及兩造不 爭執之「電執照」定義，判斷原告已否履行其給付義務 。
⑵原告主張其已將系爭工程之水電（包括弱電）工程施作 完成一節，為被告所否認。經查：原告並未施作外大門 工程，有如前述，則原應設置於外大門處之水電表，即 屬無所附麗；又原告於109年3月23日尚且請求被告及蔡 智充建築師提供得合法施作外大門之位置，有109年3月 23日新興郵局719號存證信函附卷可稽（見本院卷一第1 21至123頁），堪認原告迄斯時仍未確知外大門應設置 於何處，自難認定其已依契約①第4條約定，將揚水、弱 電、污水、電信管線預留至外大門之水電表處。再者， 關於系爭工程之弱電工程部分是否已施作完成一節，經 本院囑託高雄市土木技師公會鑑定，結果認：1.電信配 線箱內電線端子台和接地端子台，均無製作，故箱內電 線尚未接線，箱內電纜線亦無整理；2.弱電部分：電話 、電視、網路、對講機和監視器所有電線均留在出線匣 ，故其相關插座和蓋板均未安裝及接線，所應減少之價 金為76,294元，有鑑定報告附卷可稽（見鑑定報告第4 、37至44、47頁），並經鑑定人陳逢明到場證稱：系爭



工程之水電工程部分，係由吳志賢工程師協助鑑定，及 證人吳志賢到場證稱：「我是依據電信設備施工圖（見 本院卷一第251頁），認定兩造間約定之電信及弱電設 備應施作之程度為何，原告並未完全依該圖面施作完成 。（問：鑑定報告第47頁計算表所載室內對講機（影視 型）、室內對講機、攝影機、主配線箱等，是否係兩造 約定應由原告施作完成？）主配線箱部分確實應由原告 施作完成，對講機、攝影機部分，我記得是約定由被告 提供設備，由原告完成安裝、接線。（問：則是否被告 未提供對講機、攝影機等設備，原告即無從完成安裝、 接線？）依照我40年的工程經驗，如果業主沒有提供設 備，廠商應該要將配線部分做好標示，並提供相關圖面 說明，始屬完成自己應施作之部分，至於業主沒有提供 設備，他要自己負責任」各等語（見本院卷二第231至2 32頁），堪認原告就系爭工程之水電（包括弱電）工程 部分，確實未施作完成，且就弱電工程部分所應減少之 價金為76,294元。
⑶原告主張其已就系爭工程向台電申請供電一節，據其提 出由被告之子林仕恩簽收之文件領取收據為證（見本院 卷一第61頁），該收據記載林仕恩已於109年2月10日收 受台電線路設置費收據2張，另有用電地址為屏東縣○○ 鎮○○里○○路0000號1至2樓、同號3樓、同路1177號1至2 樓、同號3樓於109年4月之台電繳費憑證、土地及建物 登記謄本附卷可稽（見本院卷一第165、167、379至387 頁），則原告已為A-1、A-2房屋申設電表之事實，應堪 認定。至於上開台電繳費憑證之應繳金額固均為零，惟 此應係因原告未完成系爭房屋之水電工程，致進屋線或 用戶用電設備線路無法供電所致，尚無從據以否定原告 已向台電申請供電之事實。
⒉關於契約①第4條及報價單末第3點所指之「水執照」為何， 被告主張係指「向台灣自來水股份有限公司（下稱台水） 申請供水」，為原告所否認。經查：系爭契約之工程範圍 ，包括於A-1、A-2房屋屋頂設置1噸之水塔各2座（契約① 第4條第2項、報價單末第3點），及於A-1、A-2房屋地下 設置2層式（上層容量2噸，下層容量4噸）蓄水池各1座（ 契約①第4條第3項、報價單末第4點）（見本院卷一第31、 36頁）。而屏東縣○○鎮○○段00000○00000地號土地（門牌 號碼同鎮三星里潮州路1175號、1177號房屋）之所在地區 ，目前尚無埋設自來水公司配水管及尚無提供自來水通水 服務，有台水第七區管理處東港營運所109年8月11日台水



七東營室字第1094304560號書函附卷可稽（見本院卷二第 103頁），堪認台水原無從受理A-1、A-2房屋之供水申請 。倘被告與原告約定之內容，確係欲使A-1、A-2房屋獲得 自來水供應，則A-1、A-2房屋之供水來源應屬穩定，要難 謂於屋頂設置容量1噸水塔各2座後，仍有於地下另行設置 雙層、總容量達6噸之蓄水池各1座之必要。是以，系爭契 約所指之「水執照」，與自來水之供應無關，應堪認定， 被告主張原告依約負有向台水申請供水之義務而未履行云 云，洵無可採。
㈢⒈⑴按民法所謂條件，係當事人以將來客觀上不確定事實之　　　　成就或不成就，決定法律行為效力之發生之一種附款， 故使法律行為效力發生或消滅，為附條件法律行為之本 質，如以已發生權利之行使繫於條件之方法設定權利， 則非附條件之法律行為。茍當事人非以法律行為效力之 發生，而僅以其履行繫於不確定之事實者，雖亦屬約款 之一種，然此約款並非條件，應解釋為於其事實發生時 ，為權利行使期限之屆至。在此情形，若該事實之到來 確定不發生，應認其期限已屆至（最高法院87年度台上 字第129號、88年度台上字第1451號、93年度台上字第1 600號民事判決意旨參照）。
　　　⑵本件兩造間之系爭契約業經成立並生效一事，乃兩造所 不爭執，則契約②第12條第4項約定：「本工程於水電工 程及外大門工程完成後，甲方支付乙方本工程15%，金 額為…（第1款；其金額依兩造不爭執事項，已變更為2, 295,245元）。本工程於取得本工程之建物、水電等所 有合法建築使用執照後，甲方支付乙方本工程尾款15% ，金額為…（第2款；其金額依兩造不爭執事項，已變更 為1,749,580元）」等語（見本院卷一第38頁），自非 使系爭契約發生效力或失其效力之約款，而係被告所負 給付尾款義務之履行期之約定。換言之，依契約②第12 條第4項第1款約定，於「系爭工程之水電工程及外大門 工程完成」此一事實發生，或確定不發生時，被告給付 尾款2,295,245元之清償期即行屆至；依同條項第2款約 定，於「系爭工程取得建物、水電等所有合法建築使用 執照」此一事實發生，或確定不發生時，被告給付尾款 1,749,580元之清償期即行屆至，合先敘明。　　⒉經查：A-1、A-2房屋於109年1月21日領得使用執照，原告 已履行向台電申請供電之義務，且並未負有向台水申請供 水之義務等情，有如前述，堪認系爭工程已取得所有合法 建築使用執照，依契約②第12條第4項第2款約定，被告給



付尾款1,749,580元之清償期已經屆至。至於系爭工程之 水電（包括弱電）及外大門工程並未完成，亦有如前述， 惟被告於109年3月16日對原告為解除契約之意思表示一事 （然系爭契約未經合法解除或終止，詳下述），有潮州南 進路郵局第12號存證信函附卷可稽（見本院卷一第71至74 頁），堪認被告已終局拒絕原告繼續履約，原告即無再行 施作水電（包括弱電）及外大門工程之可能，亦即關於「 系爭工程之水電工程及外大門工程完成」此一不確定事實 ，已確定無從發生，揆諸前揭說明，應認被告依契約②第1 2條第4項第1款約定給付尾款2,295,245元之清償期，亦已 經屆至。
⒊⑴另按契約之解除，係使契約自始歸於消滅，以回復訂約　 前之狀態，契約如經合法解除，則雙方互負回復原狀之 義務，解除契約人不得請求他方依原訂契約履行其義務 。契約之終止，則係使契約向將來失其效力，對於原已 依約行使、履行之權利義務，不受影響。二者之法律效 果，並不相同（最高法院79年度台上字第2353號、88年 度台上字第1972號民事判決意旨參照）。又當事人終止 契約，須有終止權，終止權有基於法律規定而生者（法 定終止權），有基於當事人約定而生者（約定終止權） 。約定終止權之行使方法，應依契約當事人之約定，如 未約定，依民法第263條準用同法第258條之規定，得由 一方向他方當事人以意思表示為之（最高法院101年度 台上字第232號民事判決意旨參照）。而行使解除權與 終止權，雖均足使契約消滅，惟契約當事人因而所負之 責任顯有不同；如一方行使解除權不合於法律規定或契 約約定，僅不生契約解除之效果，無從逕轉換為終止契 約之意思表示（最高法院95年度台上字第2588號民事判 決意旨參照）。
⑵被告抗辯其已依系爭契約第16條約定終止系爭契約，原 告無從再請求其給付工程款一節，經查：系爭契約第16 條約定：「工程解約：乙方有下列各項之一者甲方得 解除本契約，甲方因此而受有損失，乙方應負賠償之責 ，如乙方無力賠償時，應由保證人賠償之。1.乙方偷工 減料（依建築技術規則及施工規範施工）。2.乙方工作 能力薄弱，任意停止工作，或作輟無常，進行遲滯有事 實者，甲方認為不能如期竣工時。3.本工程工期進度無 故落後於施工預定表總工期逾二分之一時。依據前項 解除契約時已完成工程部份經檢查合格者為甲方所有。 若乙方領有預付款者結算後如尚有餘額應退還甲方」



等語（見本院卷一第34頁），乃在規範被告行使意定解 除權之要件及法律效果，而與契約之終止無涉，被告原 無從依該約定對原告終止系爭契約。又被告於109年3月 16日對原告寄發之潮州南進路郵局第12號存證信函，係 記載：「…本人為了維護本人之相關權益，特發此函與 台端正式解約…綜觀上述要點，顯然台端之行為已符合 契約書第16條款第一項2.內容『乙方工作能力薄弱…進行 遲滯有事實者，甲方認為不能如期竣工時』之工程解約 之要件。故本人為了維護本工程之完整性及本人之相 關權益，本人將即刻於109年3月16日正式與台端解除契 約」等語（見本院卷一第71至74頁）；被告109年5月12 日之答辯狀，亦係表明其依系爭契約第16條第1項第2款 約定及民法第502條第2項、第503條規定，對原告解除 系爭契約之意（見本院卷一第178頁、卷二第10頁）， 則上開存證信函及答辯狀繕本之送達，均係被告行使解 除權之作為，原無從認係被告對原告為終止契約之意思 表示。嗣被告不再抗辯系爭契約經其解除（見本院卷二 第91頁），上開存證信函及答辯狀繕本之送達，仍無從 逕轉換為被告終止契約之意思表示。此外，被告並未以 其他方法對原告終止契約，則系爭契約並未經終止，亦 未經解除，其效力自未消滅；且縱認系爭契約經合法終 止，對於終止前已發生之工程款給付義務，亦不受影響 。從而，被告抗辯其已依系爭契約第16條約定終止系爭 契約，原告無從再請求其給付工程款云云，要無可採。 ㈣⒈被告主張系爭工程除外大門及水電（包括弱電）工程未施 作完成外，另有如附表所示之工項未經施作，而為工作有 瑕疵一節，按原告依系爭契約應施作之工程範圍，見諸於 契約①第4條：「1.房屋結構工程：乙方應按建築施工圖面 及設計圖說規格切實施工（依建築技術規則及施工規範施 工）。2.水電配管線工程：揚水、弱電、污水、電信管線 （南亞）預埋，管線須預留至外大門處之水電表處；化糞 池、水池、馬達、屋頂1噸之水塔、厚不銹鋼之開關箱（ 訂做），及取得水電執照。（不含內裝設備）。3.每戶地 下二層式水池各1座：上層裝2噸水、下層裝4噸水。4.外 大門工程之施工（不含大鐵門）」，及報價單末第2至6點 ：「2.本報價僅圖說結構體部分不含圍牆.景觀造林。3. 水電工程含預埋之管綫（南亞）.化糞池.水池.馬達.每戶 屋頂各兩只1噸的水塔.不銹鋼厚開關箱訂做），及取得水 電執照。不含內裝設備。4.此報價含每戶地下二層水池： 上層裝2噸水、上層裝4噸水。5.此報價基礎挖方之怪手由



業主提供，怪手工人由營造廠負責。6.此報價含括外大門 工程之施工（不含大鐵門）」等約定（見本院卷一第31、 36頁）。是以，上開約定內容以外之工項，原告並不負施 作義務，且關於房屋結構工程部分，原告應按建築設計及 施工圖說為施作。
⒉經查：
⑴如附表編號8、12所示之工項，原不屬於契約①第4條及報 價單末第2至6點約定之房屋結構、水電配管線、蓄水池 及外大門工程，自不因其或曾顯示於申請建造執照之圖 說中，即謂原告負有施作義務。
⑵如附表編號15所示之工項，亦不在系爭契約第4條及報價 單末第2至6點約定之工程範圍內，且該廢棄物之內容為 何，及是否為系爭工程所生等節，均未據被告提出證據 加以證明，無從逕認該工項與契約①第10條第2項約定原 告所負維護工地衛生、環保之義務有關，原告尚不負有 施作義務。
⑶如附表編號1、3、4、6、7、9、10、11、13所示之工項 ，固曾出現於A-1、A-2房屋申請建築（變更）執照之設 計圖說中，惟於申請第4次變更設計後均已消失等情， 有元璞建築師事務所提出之歷次變更設計圖說及竣工圖 附卷可稽（見本院卷三第7至61頁），並經本院調取建 造執照及使用執照卷宗查明無訛。則上開工項之未施作 ，核與申請使用執照之竣工圖相符，自難謂原告有違反 契約①第4條及報價單末第2至6點所定義務，致工作內容 有所瑕疵之情事。又被告並不否認其有收受歷次變更設 計後之圖說（見本院卷二第376頁），及同意歷次申請 變更設計等情，惟陳稱：A-1、A-2房屋申請第4次變更 設計，僅係為取得使用執照，其後原告仍應依原設計進 行二次施工云云；然被告就原告負有二次施工義務之事 實，並未提出任何證據加以證明，則被告主張原告就上 開工項仍負有施作義務，即屬無據。
⑷如附表編號14所示之工項，係基於取得使用執照後之二 次施工義務所生，經被告陳明在卷（見本院卷三第69頁 ），而原告並不負有二次施工義務，有如前述，則被告 主張原告就上開工項負有施作義務，亦屬無據。 ⑸綜上，如附表編號1、3、4、6至15所示之工項，原告均 不負有施作義務，則被告尚無從以原告未予施作，主張 工作內容有所瑕疵而請求減少價金。惟原告應施作如附 表編號2所示之工項一事，業經兩造約明於契約①第4條 第3項及報價單末第4點，且其施作位置係由被告指定，



自始至終均不在設計圖說上一事，為原告自承在卷（見 本院卷二第377頁），堪認該工項與A-1、A-2房屋申請 建造及使用執照之內容無關，而不受設計圖說變更之影 響；至於原告陳稱被告曾於107年6、7月間表示毋庸施 作該工項云云，並未據原告提出任何證據加以證明，自 無從認定其施作該工項義務已經免除。是以，原告未施 作該工項，自屬工作有瑕疵，且所應減少之價金，依鑑 定結果即為202,356元（見鑑定報告第48頁）。又如附 表編號5所示之工項，屬於契約①第4條第1項約定之房屋 結構工程，且原告係完全未施作，並非僅未依竣工圖為 施作等情，有竣工圖及鑑定報告存卷可考（見本院卷三 第45頁、鑑定報告第29、30頁），並為原告所不爭執（ 見本院卷三第71頁），則原告未施作該工項，亦屬工作 有瑕疵，且所應減少之價金，依鑑定結果即為4,633元 （見鑑定報告第49頁）。
⒊⑴按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修　　　　補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修 補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所 需費用過鉅者，承攬人得拒絕修補，前項規定，不適用 之。承攬人不於前條第1項所定期限內修補瑕疵，或依 前條第3項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作 人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承 攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不 得解除契約。民法第493條、第494條分別定有明文。上 開定作人之減少報酬請求權，一經行使，即生減少報酬 之效果。
⑵經查：
①原告主張被告已給付之工程款為11,381,939元一節， 核與被告提出之匯款回條聯所載金額相符（見本院卷 一第279至299頁）。被告抗辯其給付予板模工人張慶 堂之50,000元，亦屬給付予原告之工程款，固據其提 出廠商請款單為證（見本院卷一第301頁），惟關於 張慶堂有為原告受領工程款之權限一節，並未經被告 提出證據加以證明，且上開請款單所載之請款事由為 「3F斜牆追加款」，是否屬於系爭工程之範圍，容有 疑問。是以，被告此部分之抗辯，尚無可採，其已給 付予原告之工程款為11,381,939元，應堪認定。基此 ，被告尚未給付之工程款，即為3,919,696元（計算 式：15,301,635－11,381,939＝3,919,696）。 ②惟原告未完成外大門、水電（包括弱電）工程及如附



表編號2、5所示之工項，而為工作有瑕疵等情，業據 前述。被告於109年2月26日對原告寄發存證信函，表 明系爭工程有未施作外大門工程等情事，有高雄凹仔 底郵局62號存證信函附卷可稽（見本院卷一第67至69 頁），該存證信函固未將工作瑕疵部分逐一列舉，亦 未定期請求原告修補，惟原告於同年3月23日對被告 寄發存證信函，表明其無從施作外大門工程，復否認 有其他未施工項目，有新興郵局719號存證信函附卷 可稽（見本院卷一第121至123頁），堪認被告就系爭 工程之全部瑕疵均已拒絕修補，則被告即得依民法第 民法第493條、第494條規定，行使減少報酬請求權。 又原告未完成外大門、水電（包括弱電）工程及如附 表編號2、5所示之工項，所應減少之價金經鑑定後依 序為299,281元、76,294元、202,356元、4,633元， 亦業據前述，合計應減少之價金為582,564元（計算 式：299,281＋76,294＋202,356＋4,633＝582,564），則 經被告行使減少報酬請求權後，原告對被告之工程款 債權，於上開金額範圍內即行消滅。從而，被告所應 給付之工程款，即減為3,337,132元（計算式：3,919 ,696－582,564＝3,337,132）。 ㈤⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其　　　利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民 法第179條定有明文。是以，依該規定請求返還不當得利 ，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件 。
　　⒉被告抗辯其為原告代付款項及支出費用（如附件所示）， 而對原告有不當得利債權存在一節，按各級主管機關得對 排放空氣污染物之固定污染源及移動污染源徵收空氣污染 防制費，其徵收對象如下：固定污染源：依其排放空氣 污染物之種類及數量，向污染源之所有人徵收，其所有人 非使用人或管理人者，向實際使用人或管理人徵收，其為 營建工程者，向營建業主徵收，空氣污染防制法第16條第 1項第1款定有明文。被告為系爭工程之業主，依上開規定 ，原負有向主管機關繳納空氣污染防制費之義務。又空氣 污染防制費，建築線變更設計、繪圖、申請代辦費，及建 物設籍保存登記等款項，系爭契約並未約定應由原告負擔 ，則上開款項縱由被告繳納，原告尚未因而受有利益，核 與不當得利之構成要件不合。至於如附件所示之其他代付 項目及支出費用，被告並未舉證證明其屬於原告所應施作 或修補瑕疵之工項，要難以被告有該部分之支出，即謂原



告有無法律上之原因而受利益之情事。從而，被告抗辯其 對原告有不當得利債權存在，而得以之與原告之債權互相 抵銷云云，自無可採。
㈥⒈按系爭契約固於契約②第5條第1項約定：「工程期限：　　　乙方應於政府主管機關核准開工日後十日内開工，並於10 0個工作天内完成」，契約①第13條約定：「逾期違約金： 本工程未按契約規定期限完工，每逾一日，乙方應向甲方 繳納契約總價之3%額度之逾期違約金，並累計之」各等語 （見本院卷一第33、37頁），惟契約②第5條第2項亦約定 ：「全部工程乙方應依施工預定表及工作計劃進度預定 表施工，不得有拖延情事；但因下列原因之影響所造成的 延遲完工者，不在此限：1.因甲方如申請變更設計或變更 設計之建材奇缺等因素。2.發生天災人禍不可抗力之事故 或政令關係等所造成」等語（見本院卷一第37頁）。是以 ，如系爭工程逾期完工，係因被告申請變更設計所致者， 原告自毋庸負遲延責任。
　　⒉經查：屏東縣政府於106年12月4日就A-1、A-2房屋核發建 造執照，有建造執照卷宗附卷可稽，依建築法第54條第1 項規定，原告應於6個月內開工。被告陳稱屏東縣政府於1 07年3月15日核准開工等語（見本院卷一第176頁），依此