臺灣屏東地方法院民事判決
108年度訴字第748號
原 告 鄭瑞美
訴訟代理人 吳哲華律師
陳欽煌律師
被 告 吳明山
訴訟代理人 柯碧蓮
徐欣愉律師
上列當事人間請求排除侵害等事件，本院於民國111 年2 月25日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應將坐落屏東縣○○鄉○○○段0000地號土地如附圖所示編 號G-H所示之鐵皮屋簷拆除，並將土地返還原告。二、原告其餘之訴駁回。
三、訴訟費用由被告負擔1％，餘由原告負擔。四、本判決得假執行；但被告如以新臺幣1,228元為原告預供擔 保，得免為假執行。
五、原告其餘假執行聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一，不在此限；又不變更訴訟標的，而補充或更 正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴 訟法第255條第1項第2款及第256條分別定有明文。原告起訴 時訴之聲明第一項為被告應將附圖所示之A、B、C、D水管等 物件拆除，嗣於訴訟繫屬中，追加請求被告拆除越界占用原 告所有坐落屏東縣○○鄉○○○段0000地號土地(下稱系爭土地) 之鐵皮屋簷，並請求被告返還附圖所示之A、B、C、D水管及 鐵皮屋簷占用部分之土地，再依內政部國土測繪中心測量之 結果，變更第一項訴之聲明為：被告應將系爭土地上如附圖 編號A、B、C、D所示之管線及如附圖編號G-H所示之鐵皮屋 簷拆除，並將土地返還原告等語(見本院卷二第64頁)。原告 上開追加請求被告拆除上開鐵皮屋簷，並返還占用系爭土地 部分，均與原請求之基礎事實均係關於被告占有系爭土地一 事，核屬請求之基礎事實同一，依前揭規定，於法均無不合 ，應予准許。至原告確定請求拆除地上物及返還土地之範圍 係依內政部國土測繪中心之測量結果，補充、更正事實上之 陳述，非為訴之變更或追加，併於敘明。
貳、實體事項
一、原告主張：原告前於83年11月5日以其子游朝貴之法定代理
人名義與被告簽訂土地房屋建築合約書，約定由被告連工帶 料在其子所有之系爭土地（重測前為土庫段161-406地號） 上建築房屋，嗣於85年10月2日登記原告為系爭土地及其上 門牌號碼屏東縣○○鄉○○路000號房屋（下稱125號房屋）之所 有權人。又原告所有125號房屋，與被告所有門牌號碼屏東 縣○○鄉○○路000號房屋（下稱126號房屋）相鄰，係連棟式建 築，兩屋共用如附圖編號A、B、D所示之排水管線及附圖編 號C所示之冷氣管線（以下合稱系爭管線），並設置於兩屋 從1樓至頂樓露台女兒牆之共同壁內（下稱系爭共同壁）。 惟被告建築125號、126號房屋時，竟將系爭共同壁厚度縮減 至不足24公分，且未在共同壁之中間線設置系爭管線，致系 爭管線越界而無權占用系爭土地。嗣被告復怠於維護系爭管 線，持續發生滲漏水，造成系爭共同壁牆面多處龜裂，並有 傾倒之危險，原告得依民法第767條第1項前段、中段規定， 請求被告拆除系爭管線，將占用土地返還原告，並依民法第 767條第1項、第191條第1項規定，請求被告將125號房屋修 復至不漏水狀態，以及依民法第795條規定，請求被告將系 爭共同壁修復至厚度為24公分及無傾倒之虞狀態。再者，12 6號房屋之鐵皮屋簷如附圖編號G-H所示部分，亦越界而無權 占用系爭土地，原告自得依民法第767條第1項前段、中段規 定，請求被告應將上開鐵皮屋簷拆除，並將占用土地返還予 原告等語。並聲明：㈠被告應將系爭土地上如附圖編號A、B 、C、D所示之管線及如附圖編號G-H所示之鐵皮屋簷拆除， 並將土地返還原告。㈡被告應將125號房屋，修復至不漏水狀 態。㈢被告應將系爭共同壁修復至厚度為24公分及無傾倒之 虞狀態。㈣原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：125 號房屋起造人為原告之子游朝貴，原告當時 為其監護人，126 號房屋起造人則為被告，雙方於83年1 月 5 日簽訂土地房屋建築合約書，約定由被告興建125 號房屋 ；且因兩屋彼此相連，兩屋起造人並於83年6 月17日簽定使 用共同壁協定書，約定兩屋坐落之基地境界線為共同壁之中 線，供兩屋共同使用牆壁，將來各無異議，是縱使系爭管線 偏移系爭共同壁之中線，然依前開使用共同壁協定書，兩屋 起造人既約定可共同使用牆壁，且為原告所明知，則原告自 應受前開使用共同壁協定書之拘束，不得請求被告拆除設置 於共同壁內之系爭管線。況且系爭管線設置於兩屋1 樓至3 樓之共同壁內，如強行拆除勢必損害兩屋結構安全，原告此 部分之請求顯係以損害他人為目的，已屬權利濫用，並有違 誠信原則。再者，被告否認系爭管線及125 號房屋有滲漏水 之情事，亦否認系爭共同壁厚度不足24公分而有傾倒之虞，
此均與事實不符，且本件經本院囑託鑑定機關台灣省土木技 師公會（下稱土木技師公會）於110 年6 月25日所為之鑑定 報告（下稱系爭鑑定報告），其鑑定結果亦認為系爭管線及 125 號房屋現況均無滲漏水情形，且系爭共同壁厚度於1 樓 至3 樓均大於24公分，並無因厚度不足而有傾倒之危險，是 原告請求被告修復125號房屋及系爭共同壁，均於法無據等 語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、本院得心證之理由：
(一)查原告之子游朝貴為坐落於系爭土地上之125號房屋起造人 ，原告並於85年10月2日因買賣登記取得系爭土地及125號房 屋之所有權，被告則為126號房屋起造人及所有權人等情， 有土地、建物登記公務用謄本及使用執照存根可稽（見本院 卷一第68、93、168、169頁），且為兩造所不爭執，堪信為 真實。
(二)關於原告請求被告將125號房屋修復至不漏水狀態，並將系 爭共同壁修復至厚度為24公分及無傾倒之虞狀態部分： 1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文。故主張權利存在之人， 就其權利構成要件事實負有舉證之責。民事訴訟如係由原告 主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證， 以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不 能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。本 件原告主張系爭共同壁厚度不足24公分，且被告怠於維護系 爭管線，迄今仍有滲漏水情形，造成系爭共同壁牆面龜裂且 有傾倒之虞等語，為被告所否認，自應由原告舉證就此有利 於己之事實負舉證之責。
2.本件經原告聲請鑑定系爭共同壁有無傾倒危險、系爭共同壁 牆面裂痕及漏水原因，並同意由台灣省土木技師公會進行鑑 定（見本院卷一第133頁、第135頁），經本院囑託臺灣省土 木技師公會進行鑑定後，該公會指派林昭福、曾家昂技師辦 理，先進行初勘了解現場狀況，聽取雙方說明後，嗣就系爭 管線、牆面裂縫、屋頂(RF)及漏水痕處之天花板予以量測檢 視，並利用雨後現場查證漏水情形，而土木技師公會鑑定意 見略為：系爭共同壁厚度現況為1樓為25.4公分，2樓為25.5 公分，3樓為25.3公分，頂樓為24公分，露台女兒牆為15.2 公分，但露台女兒牆非承重牆。其次，自125號房屋檢視系 爭共同壁體主要結構柱位，並未發現明顯柱體裂縫，且檢視 牆面（磁磚）有面性裂隙，寬度皆小於3mm。抽查2樓、3樓 頂版（打開天花板)檢視平頂，亦未發現有柱、樑、版裂縫 。另125號房屋自84年7月31日竣工後，歷經1999年9月1日芮
氏規模7.3集集大地震、2010年3月4日芮氏規模6.4曱仙大地 震及2016年2月6日芮氏規模6.6美濃大地震，尚無受損裂痕 ，故認系爭共同壁，依目前現況，無因厚度不足而有傾倒之 危險(見系爭鑑定報告第7頁)。又比對系爭管線位置與125號 房屋相關各樓層，牆面貼磁磚裂縫部分，並未見漏水情形（ 註：110年5月30日屏東地區降雨量約8〜10mm，隔日5月31日 會勘牆面並拍照佐證），故認系爭管線因無漏水情事，亦不 會造成兩造房屋有傾倒之危險(見系爭報告第8頁)。再者， 因系爭管線並無漏水，系爭共同壁出現裂痕，非系爭管線漏 水所致，主要原因是原申請建造部分，經完工取得使用執造 後，再進行房屋後面空地自1樓、2樓、3樓等各樓層之增建 ，屬於二次施工，造成前後期施作新舊牆體之施工裂縫(見 系爭報告第9頁)。此外，126號房屋相鄰125號房屋側之一切 管線(含排水、給水管線、冷氣管線、電視天線及其他電線 配置等），均於房屋共同壁建造時埋設，管路於共同壁之體 内屬於隱蔽部分，目前無漏水情形，屋頂共同壁上方裸露管 路並無破損，因此不致於造成系爭共同壁龜裂（共同壁龜裂 係建造房屋前後時間不同，二次施工造成之裂縫），至於12 5號房屋牆面龜裂，是牆面貼磁磚泥作施工品質及長年天候 熱漲冷縮產生面性裂縫，與有無漏水無關等語（見系爭鑑定 報告第13頁），並檢附「建築物鑑定(估)調查紀錄表及照片 說明表」、「兩造一、二、三樓及屋突平面示意圖」、「共 同壁漏水龜裂位置範圍示意圖」、「屋突水管配置照片說明 」及現況照片等件佐證(見系爭鑑定報告第30至32、33至61 頁)。上開鑑定結果乃鑑定技師分別於110年3月22日、110年 5月31日到場實地勘查測量，並於110年6月5、6日連續豪雨( 降雨量達100mm以上)後之110年6月8日，前往125號房屋現場 查證漏水情形，再依其鑑定方法所為之判斷，且已於系爭鑑 定報告中將上開鑑定意見形成之經過及理由予以詳盡證述， 復佐以鑑定技師具有相關專業上之知識，與兩造間又無何親 誼故舊或利害關係，其所為之鑑定意見，應堪採信。 3.又原告就其所主張系爭管線漏水致系爭共同壁牆面龜裂而有 傾倒危險之事實，雖曾提出現場照片為證（見本院卷一第14 至23、186頁，卷二證物袋之照片)，惟上開照片僅能顯示有 牆面出現裂縫、油漆斑駁及水漬等情形，尚不足以據此判斷 系爭管線有無滲漏水至系爭共同壁，自無從為有利於原告之 認定。況系爭鑑定報告業已認定系爭管線並無漏水情形，系 爭共同壁牆面裂縫乃二次施工所致，且依目前現況，系爭共 同壁並無因厚度不足而有傾倒之危險等語(見系爭鑑定報告 第7至9頁)。而原告復未能提出其他證據證明系爭管線有滲
漏水或系爭共同壁有傾倒危險之情事，則原告據此主張系爭 共同壁牆面龜裂，而有傾倒危險，乃被告疏於維護系爭管線 ，發生滲漏水所致云云，即非可採。
4.從而，原告既未盡舉證責任以證明「系爭管線滲漏水致系爭 共同壁牆面龜裂而有傾倒危險」，自無從依民法第767條第1 項、第191條第1項規定，請求被告將125號房屋修復至不漏 水狀態，亦無從依民法第795條規定，請求被告將系爭共同 壁修復至厚度為24公分及無傾倒之虞狀態。是原告此部分請 求，均屬無據。
(三)關於原告請求被告拆除系爭管線及如附圖編號G-H所示之鐵 皮屋簷部分：
1.按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之。民法第767條第1項定有明文。又以無權 占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之 事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對 其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得 占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字笫 1120號判決意旨參照）。
2.原告主張其為系爭土地所有權人，系爭管線逾越系爭共同壁 之中間線而占用系爭土地如附圖編號A、B、C、D所示部分， 以及126號房屋之鐵皮屋簷如附圖編號G-H所示部分，亦越界 占用系爭土地等情，為兩造所不爭執，並經本院會同內政部 國土測繪中心測量人員到場勘驗屬實，亦有現場照片、勘驗 筆錄、如附圖所示內政部國土測繪中心110年12月15日測藉 字第1101560380號函所附鑑定書暨鑑定圖、111年1月28日測 藉字第1111330715號函所檢附補充鑑定圖可佐（見本院卷二 第28、31至36、48、49頁)，上開事實堪信為真實。 3.被告抗辯其於83年間興建126號房屋時，已與系爭土地之所 有權人游朝貴達成使用共同壁之合意，約定被告所建築之房 屋「以鄰基地境界線為共同壁之中線，共同使用牆壁，將來 各無異議」等情，此有被告所提出之使用共同壁協定書可憑 (見本院卷一第51頁)，且原告亦自陳當時為游朝貴之法定代 理人，係伊代理游朝貴簽署上開使用共同壁協定書等語(見 本院卷一第217頁)，堪信被告抗辯其有與被告之前手游朝貴 達成共同壁使用之約定為真實。次按民法上之法律行為，有 債權行為與物權行為，除法律有特別規定外，前者於特定人 間發生法律上效力，後者於以公示方法使第三人得知悉之狀 態下，對任何第三人均發生法律上之效力。如其法律事實為 第三人明知或可得而知，縱為債權契約，其契約內容仍非不
得對第三人發生法律上之效力（最高法院101年度台上字第4 37號裁定參照）。是依上開說明，原告既代理游朝貴簽屬共 同壁協定書，此約定自屬原告於85年10月2日取得系爭土地 時所明知，原告應受此約定之拘束，亦即被告所設置之系爭 水管倘仍存在於系爭共同壁內，應認其已取得原告同意，原 告嗣後自不得再請求拆除。而兩造既不爭執系爭管線已埋設 系爭共同壁內，應認系爭管線已成為該共同壁之成分，且符 合共同壁協定書之同意使用範圍，則依前開共同壁協定書之 約定，被告自屬有權占有，原告請求拆除系爭管線，並將占 用土地返還原告，即屬無據。
4.至被告所有如附圖編號G-H所示之鐵皮屋簷部分，既占有原 告所有之系爭土地，而被告復未能舉證證明其有何正當之占 有權源，自屬無權占有，則原告依前揭規定，請求對被告應 將上開鐵皮屋簷拆除，並將占有土地返還原告，洵屬有據。四、綜上所述，原告依民法第767條第1項前段、中段規定，請求 被告拆除系爭管線及如附圖編號G-H所示之鐵皮屋簷，將占 用土地返還原告，並依民法第767條第1項、第191條第1項規 定，請求被告將125號房屋修復至不漏水狀態，暨依民法第7 95條規定，請求被告將系爭共同壁修復至厚度為24公分及無 傾倒之虞狀態，於如主文第1項所示範圍內為有理由，應予 准許。超過部分，非有理由，應予駁回。本判決命被告拆除 上開鐵皮屋簷並返還之土地面積共0.267平方公尺(附圖編號 G-H線長度在圖面上量測為0.6公分，依附圖比例尺換算結果 為300公分，又G-H線距離系爭土地之地界為8.9公分，則上 開鐵皮屋簷占用系爭土地面積為0.267平方公尺，計算式:3× 0.089＝0.267)，以系爭土地公告現值為每平方公尺4,600元 計算，所命被告給付之價額為新臺幣（下同）1,228元（4,6 00×0.267＝1,228），未逾50萬元，應依民事訴訟法第389條 第1項第5款規定，依職權宣告假執行（此部分原告所為假執 行之聲請並無必要）。被告陳明願供擔保，請准宣告免為假 執行，經核於法並無不合，爰酌定相當之擔保金額，併准許 之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所依附，應駁回 之。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，經 審酌結果，與本件判決結論均無影響，爰不一一論述。六、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民 事訴訟法第79條、第389 條第1 項第5 款、第392條第2項， 判決如主文。
中 華 民 國 111 年 3 月 18 日 民事第二庭 法 官 俞亦軒
正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 111 年 3 月 18 日 書記官 應慧芳