臺灣屏東地方法院民事判決
108年度建字第37號
原 告
即反訴被告 黃冠軍
訴訟代理人 洪秀峯律師
陳冠年律師
被 告
即反訴原告 陳麗清
訴訟代理人 蔡進清律師
上列當事人間請求給付工程款等事件，本院於民國111年3月1日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應給付原告新臺幣1,924,400元，及自民國109年1月9日 起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。二、原告其餘之訴駁回。
三、訴訟費用由被告負擔百分之43，餘由原告負擔。四、本判決第一項於原告以新臺幣641,467元供擔保後，得假執 行；但被告如以新臺幣1,924,400元為原告預供擔保，得免 為假執行。
五、原告其餘假執行之聲請駁回。
六、反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
七、反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、本訴部分：
壹、程序事項：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明之情形，不 在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款定有明文。本件 原告起訴請求被告應給付原告新臺幣（下同）3,184,037元 ，及自起訴狀繕本送達翌日起迄清償日止，按週年利率百分 之5計算之利息（見本院卷一第19頁）。嗣爰依財團法人台 灣經濟科技發展研究院(下稱經科院)鑑定研究報告書（下稱 系爭鑑定報告）結果，原告於民國110年11月2日具狀變更訴 之聲明為被告應給付原告4,438,097元，及其中3,184,037元 自起訴狀繕本送達翌日起，其中1,254,060元自民事陳述意 見暨擴張聲明狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按週年利 率百分之5計算之利息（見本院卷二第167頁）。經查，原告 上開所為擴張聲明，請求之基礎事實相同，且仍在訴訟標的 法律關係範圍內，不影響被告之防禦或訴訟之終結，核與前 揭法條相符，應予准許。
貳、實體事項：
一、原告主張：
㈠、原告經由訴外人許明均介紹，於107年12月20日向被告承攬坐 落竹田鄉鳳新段656地號土地之農舍(下稱系爭農舍)興建工 程(下稱系爭工程)，並簽立工程契約書(下稱系爭契約)，約 定系爭工程之承攬費用單價以每坪72,000元計算，經原告測 量，系爭工程總施工坪數約187坪，故系爭工程總價金應為1 3,464,000元。惟被告為減輕其必須支付之營造稅，乃要求 系爭契約之工程總價記載為7,000,000元，原告為保障自身 權益，遂於系爭契約備註欄記載「單價每坪72,000元」，並 經被告簽名確認；至付款方式，於系爭契約第26條約定「按 附件期數比率表，於該期工作完成後，按約定金額支付現金 」，該附件將系爭工程分為10期（非完全按照施工順序列載 ）如附表所示，並記載每期工程項目，於原告完成各期工程 時，再依各期施工內容、進度向被告報價請款。㈡、俟原告依約進場施工，依序完成附表所示第1期至第3期及第7 期之工程，被告則以匯款之方式，分別於108年1月14日給付 1,400,000元、於108年4月29日給付1,000,000元、於108年6 月10日給付600,000元、於108年7月10日給付600,000元，共 計給付3,600,000元。原告陸續又完成如附表所示第4期斜頂 、第8期内部磁磚等工程，並向被告請款，然被告一再拖欠 ，拒不付款。原告遂依系爭契約第29條規定，以存證信函中 止（終止）系爭契約(因原告不諳法律，不知解除與終止之 差異，乃於存證信函誤繕為解除）。
㈢、原告自開工迄今已完成如附表所示第1至4期、第7、8期之全 部工程，及第5期完成約8成之打底工程，第6期完成防水部 分。嗣經經科院鑑定後，認原告施工進度達總工程百分之78 .92，依每坪72,000元計算，原告已完成之工程進度金額為8 ,038,097元，扣除被告上開已給付之3,600,000元，被告尚 積欠原告4,438,097元(計算式：8,038,097元－3,600,000元＝ 4,438,097元）。
㈣、綜上，原告依系爭契約第29條第2項、第32條第3項約定，解 除系爭契約，於契約解除後，復依民法第259條第3款、第17 9條或系爭契約第29條、第32條約定提起本件訴訟。並聲明 ：⒈被告應給付原告4,438,097元，及其中3,184,037元自起 訴狀繕本送達翌日起，其中1,254,060元自民事陳述意見暨 擴張聲明狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按週年利率百 分之5計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。二、被告則以：
㈠、被告與配偶許瑞晃為興建農舍，原意擬由許明均承攬施作，
與許明均間估價內容為一、二樓建坪各約為60坪、35坪，建 築單價為每坪72,000元，工程款總價為7,000,000元。嗣後 許明均忽然介紹由原告承攬系爭工程，而當時許瑞晃亦有交 付經審核通過建照執照之相關圖說等供原告再為仔細估算， 並於估算後乃決定以總工程款7,000,000元承攬系爭工程。 至於備註欄之記載，僅係原告自行所列估價情形，與最終實 際之承攬工程總價無關。
㈡、就系爭工程配合工程進度付款之各期工程款，被告業已給付 原告共計3,600,000元，並不爭執。原告約於108年7月8日向 被告表示工程進度之內部粉光(即第7期)進度已完成，欲請 領工程款，被告雖不認同，惟仍應原告之要求於108年7月10 日給付該第7期工程款60萬元予原告。亦即，關於第7期工程 款，被告係於清償期屆至前先為給付。嗣108年8月6日原告 又向被告表示請領工程款3,000,000元，因被告檢視施工狀 況，並無其他已完成之工程進度，原告亦未能說明工程完成 情形，被告即無法應允給付。然原告竟因此停止施工，並擅 自將工具、材料搬離工地。被告乃寄發存證信函予原告及許 明均，函告原告、許明均於函到3日内恢復施工，或協商中 止系爭契約，或由許明均承接工程。惟原告及許明均皆置之 不理，被告乃再寄發存證信函予原告及許明均，表明解除系 爭契約，並將請求賠償等語。惟原告及許明均收受信函後仍 無任何爭執、反駁。
㈢、綜上，被告就附表所示第1至3期、第7期工程進度之工程款業 已給付，至於其他各期工程款，則無已屆清償期而無故遲延 給付之情事，是原告提起本訴，並無理由等語置辯。並聲明 ：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利益判決，願供擔保請准免予假 執行。
三、得心證之理由：
㈠、系爭工程之總工程款為若干元：
⒈按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作， 他方俟工作完成，給付報酬之契約。民法第490條第1項定有 明文。次按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能 拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須 別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院85 年度台上字第544號判決意旨參照）。經查，系爭契約第3條 明確記載：「工程總價：柒佰萬元正」(見本院卷一第27頁) ，堪認兩造已明確約定系爭工程總價為7,000,000元。再者 ，系爭契約第26條約定「付款辦法：按附件期數比率表，於 該期工作完成後，按約定金額支付現金」，該附件將系爭工 程分為10期，並記載每期工程項目及應付金額(詳如本判決
附表所示)。而原告自陳其已依約陸續完成附表所示第1至3 期及第7期之工程，並收受被告分別於108年1月14日給付1,4 00,000元、於108年4月29日給付1,000,000元、於108年6月1 0日給付600,000元、於108年7月10日給付600,000元，共計 給付3,600,000元等語(見本院卷一第20頁)，則原告實際已 請領之各期工程款項，均與附表所列應付金額相當，足見系 爭工程總價款確為系爭契約記載之7,000,000元無誤。 ⒉原告固稱係被告為減輕其必須支付之營造稅，乃要求系爭契 約之工程總價記載為7,000,000元，實則系爭工程應以單價 每坪72,000元乘上系爭農舍總坪數187坪，故總工程款應為1 3,464,000元云云。按加值型及非加值型營業稅法（下稱營 業稅法）第2條第1款固規定銷售貨物或勞務之營業人為營業 稅之納稅義務人。惟依營業稅之制度精神，營業稅係對買受 貨物或勞務之人，藉由消費所表彰之租稅負擔能力課徵之稅 捐，稽徵技術上雖以營業人為納稅義務人，但經由後續之交 易轉嫁於最終之買受人，亦即由消費者負擔（大法官會議《 已改制為憲法法庭》釋字第688號解釋理由書參照）。系爭工 程所生營業稅透過交易最終係由定作人即被告負擔，因此承 攬工程總價越低，被告須支付之費用固然相對應減少，惟承 攬人即原告並未獲有何利益，何以平白甘冒逃漏稅捐之刑事 追訴風險，配合被告大幅壓低承攬工程款(原告主張之工程 款與契約所載差距近二倍)？又該超過契約所載7,000,000元 部分之工程款被告又應如何支付?均未見原告提出合理說明 。是原告此部分主張，尚難憑採，系爭工程之總工程款應為 7,000,000元。
⒊至證人許明均雖到庭結證稱：本件是我介紹原告承接被告系 爭農舍興建工程。被告來屏東請我找設計師幫她設計農舍圖 樣及申請農舍之設計圖，被告又要我幫她介紹原告。兩造在 協商系爭工程時我有在場，被告拿圖讓黃冠軍回去估價，估 價後就討論合約，被告說總工程款700萬，我們不同意，因 為造假、逃漏稅，被告說沒有這樣他沒有辦法開工。我們不 同意總工程款7,000,000元，所以要被告備註每坪72,000元 等語（見本院卷一第273頁）。惟查，證人許明均為原告就 系爭工程之「保證人」，依系爭契約第8條約定，保證人須 負連帶賠償責任(見本院卷一第27、35頁)，於兩造發生本件 工程糾紛時，被告寄發存證信函主張權利之對象亦包含證人 許明均(見本院卷一第149至155頁)，故其與被告利害關係相 反，即難僅憑上開證詞逕認原告對於契約明載工程總價700 萬元未與被告達成合意。再者，於向證人許明均追問所述逃 漏稅所指為何，證人許明均僅證述：就是按設計圖的總坪數
不可能會是這樣，所以才會有後面的備註。我不曉得減輕營 造稅是什麼稅等語(見本院卷一第275頁)。並參以證人許明 均所述：我有看過設計圖，但不是很瞭解；我是監工，幾坪 是結構，沒有做完不知道幾坪。他們按圖施工，算模板，我 沒有問他們評數等語(見本院卷一第277至278頁)。證人許明 均既對於系爭工程設計圖、施工坪數均不甚瞭解，自無可能 評估系爭工程總價的合理與否，其僅空泛陳稱有稅捐規避乙 情，尚不足為有利於原告之認定。
㈡、原告完成之工程進度比例為何：
⒈經兩造合意(見本院卷二第81頁)由本院囑託經科院鑑定結果 ，認：(見系爭鑑定報告書第63至64頁)
⑴期別1「大底」，已施作完成，包含整地、開挖、圍籬、筏基 柱樑板鋼筋綁紮、水電配管，完成度100%。 ⑵期別2「一樓天花板」，已施作完成，包含1樓柱、牆、2F樑 板結構、水電配管，完成度100%。
⑶期別3「二樓天花板」，已施作完成，包含2樓柱、牆、斜屋 頂下部樑板結構、水電配管，完成度100%。 ⑷期別4「斜頂」，已施作完成，包含斜屋頂屋脊樑板及屋突結 構、水電配管，完成度100%。
⑸期別5「內外打底」，僅剩屋突未完成，完成度96%。 ⑹期別6「外牆抿石子」，未施作，完成度0%。 ⑺期別7「內部粉光」，已施作完成，完成度100%。 ⑻期別8「內部磁磚」，包含內部神明廳、廚、浴牆面、油漆底 、水電穿線及裝配電盤，但水電尚未穿線及裝配電盤，完成 度75.5%。
⑼期別9「大理石加地磚」，未施作，完成度0%。 ⑽系爭工程施工進度為總工程之78.92%(見系爭鑑定報告書第61 頁)。
⒉本院審酌經科院為專業學術機構，其指派之鑑定人員與兩造 並無特殊情誼或怨隙，所出具之鑑定報告，係由其檢視本案 相關資料、親赴現場勘察，依其專業知識、經驗據以分析推 論研判所得，所為之鑑定結論亦無邏輯推論上之謬誤或悖於 科學論理法則之情事，自有相當之正確性及公信力。被告固 辯稱第4期工程「斜頂」項目，於原告停工當時，斜頂中間 實際尚有一供材料搬運使用之面積約1平方公尺之孔洞，尚 未予以填補密封，故該期工程完成度並非100%云云。惟該孔 洞既係保留供進出施工材料或進行第二次施作時使用，因此 是在工程後期收尾階段始予以填補密封，而非在第4期工程 中應完成等節，業據經科院111年2月7日(111)經研良字第02 004號函(下稱經科院111年2月7日函)明確說明(見本院卷二
第281至282頁)，是該孔洞自不影響原告已就第4期工程全部 施作完成之認定。
⒊被告再抗辯第7期工程「內部粉光」項目並未完成，因屋內確 有多處地方尚未為內部粉光云云。就此部分，經科院111年2 月7日函復略以：「一般慣例，合約以建坪計價之工程及以 列項之進度付款工程，因施工項目為交錯進行，其依進度付 款之項目，並未完整表達其進度項目期間內交錯之工程細項 ，故通常會經雙方協商後納入少部分未完全完成之施工部分 ，俟相關工程完成後，再為補施作完成…」等內容(見本院卷 二第282頁)。由原告陸續施作之項目及請款期別(第1至3、 第7期)，確實並非按照附表期別依序進行，而係交錯施工， 且被告亦已如數給付第7期工程款，因此系爭鑑定報告在不 影響改以相關施工項目計算施工數量及施工期間市場行情計 算之已施工之工程總價估列情況下予以認定第7期工程完成 度為100%，核與工程慣例無違，應認可採。 ⒋被告復抗辯第5期工程「內外打底」，除屋突以外之房屋其他 諸多部分均未進行打底，系爭鑑定報告認完成度為96%，顯 認過高云云，固據提出照片為證（見本院卷一第159至163、 185頁；卷二第187、225、233、239、247頁）。惟此均經經 科院鑑定人員實地前往現場勘查，並認第5期工程確實僅餘 外牆之屋突並未打底完成，故依未完成之44.54平方公尺(詳 細計算式參系爭鑑定報告書第50頁)計算施作之單價，再除 以第五期工程總費用，計算得出本期工程完成進度為96%， 業已說明綦詳，有經科院111年2月7日函存卷可查(見本院卷 二第283頁)，被告僅以前開照片指摘系爭鑑定報告有瑕疵云 云，自非可採。
⒌證人李勝棋雖結證稱：我在原告退場後接續參與系爭農舍的 興建工程，我承接時系爭農舍的斜屋頂尚未施工完成，板模 還沒有灌漿也還沒有綁鐵，此部分工程為女兒牆工程等語( 見本院卷二第267、269頁)。惟證人李勝棋亦證稱其並非按 照被告提供予原告之設計圖施作，而是依被告另外提供之圖 面進行工程，以及女兒牆是否會涵蓋在斜屋頂工程內，亦會 視不同包商而定等語(見本院卷二第271頁)，自無法依證人 李勝棋之證述推翻系爭鑑定報告認定之原告施工進度。 ⒍至被告於111年3月1日民事陳意見暨聲請調查證據狀中雖主張 ：系爭工程之南側圍牆及水泥柱、一樓天花板(即二樓樓地 板)上之陽台外欄杆圍牆部分，原告全未施作，故請求向經 科院函詢該等未施作部分是否包括在第1、2、3期工程項目 應施作範圍，及其未施作是否會影響完成度之判斷云云。惟 系爭鑑定報告書實已就第1至3期工程各期應包含之項目均逐
一載明(見前述三、㈡、⒈⑴至⑶)，實無再予重複函詢之必要。 何況被告所指南側圍牆工程，經經科院鑑定人員至現場勘查 時與兩造確認為追加工程(見本院卷二第303頁、系爭鑑定報 告書第34頁)，因此不在系爭契約內，是被告此部分抗辯， 亦非有據。
⒎綜上，原告就系爭工程完成進度為總工程之78.92%。㈢、原告得向被告請求給付之金額：
⒈系爭契約第29條第1項前段約定：「甲方有按期付款之義務」 、同條第2項約定：「甲方對應付工程款，無故遲延，經乙 方催告無效時，乙方得中止工程，並隨時通知甲方。乙方因 此所受之損失，由甲方賠償之。」(見本院卷一第31頁)。 ⒉系爭工程之總工程款應為7,000,000元，而原告就系爭工程完 成進度為總工程之78.92%，業如前述，因此原告已完成之報 酬應為5,524,400元(計算式：7,000,000元x78.92%＝5,524,4 00元)，然被告僅給付3,600,000元，尚餘1,924,400元(計算 式：5,524,400元－3,600,000元＝1,924,400元)未給付，被告 復未說明其遲延給付工程款有何正當事由，應認符合系爭契 約第29條第2項所稱對於應付工程款無故遲延之情形。 ⒊觀諸被告寄發予原告之高雄凹仔底郵局存證號碼000318號存 證信函內容：「…黃冠軍於108年8月6日竟通知本人(即被告) ，聲稱按其工程進度，本人應先再給付伊參佰萬元工程款… 」(見本院卷一第149頁)。可認原告確實曾向被告催告給付 應付之工程款，且縱原告催告請求之工程款金額高於其得請 求之金額(見前述三、㈢、⒉)，但債權人所為之過大催告，僅 該超過部分不生效力，尚難謂就債務人應給付部分亦不生催 告之效力(最高法院70年台上字第3159號判決意旨參照)，故 於原告得請求給付之工程款範圍，已生催告之效力，然被告 仍未給付應付之工程款。
⒋原告復於108年8月15日以屏東永安郵局存證號碼000212號存 證信函通知被告：「…契約第32條第3款之規定，甲方有因甲 方違反契約致工程無法進行時，乙方得解除契約，甲方並須 賠償乙方所受之一切損失。本人已多次通知台端按約定支付 第四期後，各期完成之工程款項，台端皆充耳未聞…今台端 無故拒絕履約，顯無理由。為保障雙方之權益，並維持本人 營運之必要，特發函解除上開合約，並通知台端於三日內即 與本人付清前開已完成之各期工程款…」(見本院卷一第128 至130頁)。原告於存證信函中明確表明因被告未按期給付各 期工程款，且經原告催告無效，致原告無法繼續進行工程， 核其真意應係依系爭契約第29條第2項中止(終止)系爭工程 ，縱其於存證信函中所引法律依據為系爭契約第32條，然該
約款應不排除系爭契約第29條第2項之適用。準此，系爭契 約業經原告合法中止(終止)，被告並應依該約款賠償原告之 損害。又在原告中止(終止)前，原承攬契約既仍屬有效，故 原告主張被告應賠償因契約中止(終止)而生之損害，應包括 原告先前已完成但尚未請求報酬部分即1,924,400元(計算式 ：已完成報酬5,524,400元－被告已給付3,600,000元＝1,924, 400元)，為有理由，應予准許；至逾此範圍之請求，則屬無 據，應予駁回。
四、綜上所述，原告依系爭契約第29條第2項請求被告給付1,924 ,400元及自起訴狀繕本送達翌日即109年1月9日(見本院卷一 第141頁)起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息， 為有理由，應予准許；逾此範圍，為無理由，應予駁回。至 原告併依民法第259條第3款、第179條及系爭契約第32條約 定，擇一請求被告給付上開金額，屬請求本院為擇一有利判 決之選擇合併，而本院既就此部分為原告勝訴之判決，則其 餘請求權主張，自毋庸再予審究，併此敘明。又原告勝訴部 分，兩造陳明願供擔保請求宣告假執行及免為假執行之宣告 ，經核均無不當，爰各酌定相當擔保金額併予准許。至原告 敗訴部分，其假執行之聲請已失其依據，應駁回之。五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審 酌均與判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。乙、反訴部分：
壹、程序事項：
按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告 及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。反訴之標的，如 專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者 ，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1項分別定有 明文。所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關 係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者 之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主 張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的 之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的 之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律 關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的 之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有 牽連關係(最高法院95年度台上字第1558號裁定意旨參照)。 經查，本訴原告主張其向本訴被告承攬系爭工程，然本訴被 告違約拒絕給付工程款，乃起訴請求本訴被告給付積欠之工 程款。而本訴被告則以本訴原告施作之工程有瑕疵及未施作
部分工程，乃提起反訴請求本訴原告給付修補瑕疵費用、退 場費用及接續完成系爭工程之費用，經核與本訴事件之防禦 方法相牽連，其提起反訴合於民事訴訟法第259條、第260條 第1項之規定，應予准許。
貳、實體事項：
一、反訴原告主張：系爭工程因反訴被告無故停止施工，並於10 8年8月11日將施工工具、材料搬離工地。經反訴原告寄發存 證信函函請反訴被告於3日內復工，或協商中止雙方契約， 或由訴外人許明均承接工程，反訴被告均置之不理。反訴原 告乃再寄發存證信函予反訴被告，表明解除系爭契約並將請 求賠償之意思。反訴原告就反訴被告施作系爭工程之工程瑕 疵，委請訴外人予以修補，計支出工程款69,000元。另就反 訴被告退場後所遺留之板模、鷹架拆除及運離、廢棄物清除 等事項，計支出工程款199,400元。此外，因系爭工程有施 工竣工期限之壓力，反訴原告又委請第三人接續施作未完成 之各項工程，合計各項工程估價總承攬金額為4,945,896元 ，扣除反訴被告若依系爭契約約定而完成系爭工程時，反訴 原告尚應給付工程款3,340,000元予反訴被告，則反訴原告 因支出多於原契約約定之工程款而受有損失1,605,896元， 以上合計損失共計1,874,296元（計算式：69,000元＋199,40 0元＋1,605,896元＝1,874,296元）。為此，爰依民法第495條 第1項、第227條、第226條規定，及系爭契約第30條第1項約 定，請求擇一為反訴原告勝訴判決等語。並聲明：⑴反訴被 告應給付反訴原告1,874,296元及自反訴起訴狀繕本送達反 訴被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息 。⑵願供擔保，請准宣告假執行。
二、反訴被告黃冠軍則以：
系爭工程並無反訴原告所指之工程瑕疵。再者，反訴原告另 由第三人施作系爭工程，該後續施工之工程内容與系爭契約 約定之施工内容、品質、種類、數量是否均相同，未見反訴 原告舉證說明，反訴原告逕以其事後施工花費之費用與須給 付反訴原告之工程款項價差，認係反訴原告所受損害，此計 算基準並不正確。又本件係於履約過程中因反訴原告之違約 行為，致反訴被告停止施工，屬不可歸責於反訴被告之原因 未完成承攬工作，則反訴原告提起反訴請求損害賠償於法無 據等語置辯。反訴聲明：反訴駁回。
三、得心證之理由：
㈠、反訴被告是否無故停止施工：
⒈按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒 絕自己之給付。民法第264條第1項前段定有明文。又按報酬
應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付 之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部 分交付時，給付該部分之報酬。民法第505條定有明文。是 定作人之承攬報酬給付義務固以「後付主義」為原則，然如 雙方之契約中，已有按工程進度，於各階段完成時即應分次 給付報酬，而非全部完工後始一次付款之約定時，此時，承 攬人即得於約定之各階段工程完工時，向定作人請求給付分 期之工程款，定作人尚不得以承攬人未完成全部工程，而拒 付承攬人已完成之各期工程款。
⒉反訴原告主張其於108年8月15日催告反訴被告於3日內復工， 然反訴被告收受存證信函後仍置之不理，又因系爭工程有施 工竣工期限之壓力，反訴原告乃委請第三人接續施作未完成 之各項工程，導致反訴原告另外多支出1,605,896元款項云 云，並提出存證信函、各項工程明細表、估價單等件為證( 見本院卷一第149至155、219至237頁)。惟查，依系爭契約 第26條約定之付款辦法，兩造就系爭工程係約定分部給付各 期工程之報酬(詳如本判決附表所示)，且就反訴被告所施作 完成之工程而言，反訴原告尚積欠其工程款1,924,400元（ 參上述甲、貳、三、㈢、⒉），可知反訴原告於108年8月15日 催告反訴被告應派員復工之際，反訴原告已有積欠反訴被告 工程款未付之情形，考量反訴被告先前已投入之材料、人工 、資金週轉、融資等成本尚未回收，如單方繼續投入恐對營 運產生嚴重影響，因此在反訴原告未給付已發生之全部工程 款前，反訴被告拒絕繼續施作後續工程，難認屬可歸責於己 之事由，而非無故停止施工。反訴被告既非無故停止施工， 則反訴原告委請第三人接續施作未完成之各項工程，及因此 多支出之1,605,896元工程款項，自與反訴被告無涉，不得 請求反訴被告賠償。
㈡、反訴被告就系爭工程之施作項目是否有反訴原告所指瑕疵： ⒈按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之 。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得 向承攬人請求償還修補必要之費用。承攬人不於前條第1項 所定期限內修補瑕疵，或依前條第3項之規定拒絕修補或其 瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。民法 第493條第1、2項、第494條定有明文。又因可歸責於承攬人 之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請 求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償 。民法第495條第1項亦有明文。
⒉本件反訴原告主張反訴被告已施作之工程有如下之瑕疵：① 第二承包商進場前─檢驗鋼筋及混凝土工程瑕疵10,000元。②
第二承包商進場前─室內管路檢驗水壓集磅抓漏工程17,000 元。③第二承包商進場前─室內管路檢驗水壓集磅抓漏打石工 程42,000元，系爭工程瑕疵修補費用共69,000元。均為反訴 被告所否認，依民事訴訟法第277條前段規定，應由反訴原 告就反訴被告之施工有其所指之瑕疵，以及反訴原告已定相 當期限請求反訴被告修補，反訴被告卻不於期限內修補等節 負舉證責任。惟暫不論反訴原告僅以工地照片及估價單(見 本院卷一第159至181頁)證明有上開瑕疵存在，舉證尚嫌不 足以外，縱認系爭工程確有上開瑕疵存在，反訴原告亦未定 相當期限請求反訴被告修補。反訴原告於108年8月26日寄發 予反訴被告之存證信函固記載：「…因黃冠軍先生工作進行 中有故意違約；工作能力薄弱致施工品質不佳…本人將整理 施工工程之瑕疵，請求限期修補…」等語(見本院卷一第153 至154頁)。然反訴原告迄訴訟進行中始整理提出「工程異常 明細表」(見本院卷一第157頁)，且斯時反訴原告已自行委 請第三方修補完成，致反訴被告無從修補。準此，反訴原告 未定相當期限請求反訴被告修補，自不得請求反訴被告償還 其自行委請第三人修補瑕疵所支出之費用。
㈢、反訴原告得否請求反訴被告給付退場後所遺留之模板、鷹架 為拆除及運離、廢棄物清除等費用199,400元： ⒈反訴原告主張於反訴被告退場後，尚遺留模板及鷹架，經反 訴原告拆除、運離及廢棄物清除，共支出費用199,400元等 語，固提出停工後退場清除工程明細表、工地照片、估價單 、簽收單、營建混合廢棄物運送處理遞送聯單為證(見本院 卷一第183至217頁)。經查，反訴原告所引請求權基礎即民 法第495條第1項、第226條、第227條，及系爭契約第30第1 項，均係以履約過程中有可歸責予反訴被告之事由存在為前 提，惟本件係反訴原告無故遲延給付應付之工程款，反訴被 告才拒絕繼續施作後續工程，難認屬可歸責於己之事由，業 如前述，是反訴原告所引法律依據已有違誤。
⒉再者，參照系爭契約第18條約定：「工程中止：甲方於必要時得中止本工程之進行，按照下列辦法結算之。⒈已完成之工程按照原訂單價結算。⒉已到場之材料及半成品由雙方依原訂分析單價計算之，如無分析單價者照市價另加合法利潤由甲方收購。⒊乙方到場之模板架料及棚場機具等由甲乙雙方協議補償乙方之損失。⒋乙方如因此遭受其他損失時，得檢同憑證由雙方協議補償之。」(見本院卷一第29頁)本條係規範定作人之任意中止(終止)權及所生之結算義務，本件雖非定作人主動中止(終止)工程，而係定作人無故遲延給付工程款，致承攬人依系爭契約第29條第2項中止(終止)工程，惟與前者同屬不可歸責予承攬人之事由導致工程中止(終止)，是於中止(終止)後兩造權利義務關係自得予以比附援引。依上開契約約定，已進場之模板及鷹架等，因係承攬人投入工程之成本，於工程中止(終止)後，自應由定作人予以補償，實無由定作人反向承攬人請求拆除、運離費用之理。是反訴原告請求反訴被告給付退場後所遺留之模板、鷹架為拆除及運離、廢棄物清除等費用199,400元之主張，與系爭契約第18條課予定作人於工程中止(終止)對於承攬人之補償義務相衝突，不應准許。㈣、至反訴原告雖聲請向經科院鑑定反訴原告提出之照片及單據 是否與系爭工程之修繕、模板與鷹架之拆除、現場清理及收 尾工程有關，暨前開單據所列工程款有無過高等情事(見本 院卷二第311至312頁)，惟反訴原告不得向反訴被告請求修 繕工程、模板與鷹架之拆除及清除等費用，業如上述，自無 再予鑑定反訴原告所提單據所列金額有無過高之必要，附此 敘明。
四、綜上所述，反訴原告依民法第495條第1項、第227條、第226 條規定，及系爭契約第30條第1項約定，請求反訴被告給付
系爭工程瑕疵修補費用69,000元、板模及鷹架拆除與運離暨 廢棄物清除費用199,400元，及委請第三人接續施作系爭工 程多支出費用1,605,896元，均無理由，應予駁回。又反訴 原告之訴既經駁回，其假執行之聲請已失其依據，應併予駁 回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判 決結果無影響，爰不予一一論述，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中 華 民 國 111 年 3 月 25 日 民事第三庭 法 官 林政斌
正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 111 年 3 月 25 日 書記官 張孝妃
附表
期別 配合工程進度付款 應付金額（新臺幣） 1 大底 1,400,000元 2 一樓天花板 1,000,000元 3 二樓天花板 600,000元 4 斜頂 600,000元 5 內外打底 500,000元 6 外牆敏石 500,000元 7 內部粉光 600,000元 8 內部磁磚 700,000元 9 大理石加地磚 700,000元 10 尾款一成