臺灣屏東地方法院刑事判決
110年度訴字第623號
公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 林鑫蓉
籍設高雄市○○區○○○村0號（法務部○○○○○○○○○）
指定辯護人 本院公設辯護人 謝弘章
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
110年度偵字第1469號），本院判決如下：
主 文
甲○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年貳月。未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑肆月。 事 實
一、甲○○知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款規定之第二級毒品，不得持有、販賣，且知悉甲基安非他 命除係第二級毒品外，復為前行政院衛生署（現改制為衛生 福利部）明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳 列之毒害藥品，而屬禁藥，不得任意轉讓，竟分別為下列犯 行：
㈠其意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於 民國109年9月底、10月初某日某時許，前往孫晉揚位於屏東 縣○○鎮○○路0段000號住處後，在上開住處客廳內，以新臺幣 （下同）500元代價，販賣甲基安非他命1小包（數量不詳， 但應屬量微）給合資購買之孫晉揚及在場之潘冠杰，並取得 販賣甲基安非他命所得之現金500元而從中牟利。 ㈡其復基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於109年10月20日12 時許至17時許間之某時，在位於高雄市○○區○○○路000號之益 大商務旅館（起訴書記載為益大飯店）11樓某房間內，將第 二級毒品甲基安非他命放置在該房間桌上，任由孫晉揚、潘 冠杰拿取施用，而同時無償轉讓甲基安非他命（轉讓重量不 詳，但應屬量微）給孫晉揚、潘冠杰。
二、嗣因警方偵辦潘冠杰另案所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例案 件時，潘冠杰主動供述毒品來源為甲○○，復經警方通知孫晉 揚到案接受調查，因而查悉上情。
三、案經屏東縣政府警察局東港分局報告臺灣屏東地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 ；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦定有明文。經查 ，本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，固均屬傳 聞證據，惟被告甲○○及其辯護人就前揭審判外陳述均表示同 意具有證據能力（見本院卷第51、106頁）。本院審酌上開 證據製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕 疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰逕依刑事訴訟法第15 9條之5第1項規定，認前揭證據均例外有證據能力。二、本判決所引用之其餘文書證據及證物，並無證據證明係公務 員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院 於審理期日合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。貳、實體部分
一、認定事實方面
㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時均坦承 不諱（見警卷第2至3頁、偵卷第35頁及反面、55頁及反面、 本院卷第50、112頁；其中販賣毒品部分於警詢時未坦承， 係於偵查時才坦承），核與證人孫晉揚、潘冠杰於警詢及偵 查中分別證述之情節大致相符（見警卷第11、12至14頁、偵 卷第25頁反面、第47頁及反面），且有孫晉揚、潘冠杰指認 甲○○之指認犯罪嫌疑人紀錄表（含犯罪嫌疑人指認表、指認 犯罪嫌人身分對照表）、潘冠杰指認之益大商務旅館外觀照 片等件在卷可稽（見警卷第19至22頁反面、25頁）。 ㈡按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且毒品可任意分裝 、增減份量、調整純度，其價格並隨時依交易雙方之關係、 資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴 緊、購買者被查獲時供出來源之風險評估等因素而變動，既 無公定價格，亦無法一概而論；因而販賣之利得，除經坦承 犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。然衡以毒品 價格昂貴且不易取得，其販賣行為涉及重罪，並為治安機關 所嚴加查緝，若販賣毒品之人無利可圖，應無冒著被查獲之 風險而平白攜帶毒品往返送交他人、自曝於險之理，故販賣 毒品之人有從中賺取價差或量差而牟利之意圖及事實，應屬 合理認定。從而對於有償之毒品交易，除別有事證足認係按 同一價格轉讓、確未牟利者外，如僅以未確切查得販賣毒品
賺取之價差或量差，即認定非法販賣之事證不足，將導致知 過坦承之人面臨重罪，飾詞否認之人，反而僥倖得逞，將失 情理之平（最高法院107年度台上字第140號判決意旨參照） 。被告既販賣前揭甲基安非他命給證人孫晉揚、潘冠杰，同 時向證人收取現金，顯見雙方即有交易之對價關係，並非無 償取得，而被告與證人並非至親，復無任何特殊情誼，此可 參被告與證人所述即明，是被告若無藉此牟利之情，自無單 為因應證人之毒品需求，冒險與渠等進行毒品交易之必要， 是被告確有營利意圖，應屬甚明。
㈢至公訴意旨雖認被告係以其所持用之行動電話連接網際網路 ，搭配臉書通訊軟體與孫晉揚聯繫而為本案之販賣毒品及轉 讓禁藥犯行。惟查，被告於本院審理時已明確供稱：起訴書 附表編號一部分（即事實欄一、㈠）交易之前，是使用手機 之FB messenger的通話功能聯繫的，當天通話他跟我說要找 我，我到那邊才知道他要跟我買毒品，我們當天用FB的通話 功能聯絡時，並不是因為要買毒品才聯絡，編號二部分（即 事實欄一、㈡）當天我們剛好聚在一起，沒有事先聯絡轉讓 等語（見本院卷第50頁），卷內復無任何被告與孫晉揚以臉 書通訊軟體聯絡本案販賣毒品、轉讓禁藥之相關證據可資為 證，自難逕認公訴意旨此部分所指係屬真實而為可採，併予 說明。
㈣綜上所述，足徵被告任意性之自白核與事實相符，自堪採信 。是以本件事證已臻明確，被告之犯行應堪認定。二、論罪科刑方面
㈠查甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規 定之第二級毒品；又甲基安非他命為安非他命類藥品，除係 第二級毒品外，亦經前行政院衛生署分別以68年7月7日衛署 藥字第221433號及69年12月8日衛署藥字第301124號公告列 為不准登記藥品及禁止使用在案，復經該署於75年7月11日 以衛署藥字第597627號重申公告禁止使用，迄未變更，顯係 經該署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列 之毒害藥品，依藥事法第22條第1項第1款規定，自同屬藥事 法所規範之禁藥。行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者， 除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外 ，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪 行為同時有2種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法 優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品 危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「 6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」 ，藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有
期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金」，從而轉讓甲基 安非他命之行為，若無毒品危害防制條例第8條第6項及第9 條所定應予加重其刑之情形者，藥事法第83條第1項之罪之 法定本刑，顯重於毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定 本刑，依重法優於輕法之法理，應優先適用藥事法第83條第 1項之轉讓禁藥罪處斷。
㈡核被告所為如事實欄一、㈠所示販賣甲基安非他命之犯行，係 犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；其所 為如事實欄一、㈡所示轉讓甲基安非他命之犯行，則係犯藥 事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。
㈢行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有 之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖 販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且 與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣 而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉 讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸 收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品 罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競 合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101年度 第10次刑事庭會議決議意旨參照）。是被告如事實欄一、㈠ 所示意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為其販賣第 二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。至被告如事實欄一 、㈡所示轉讓甲基安非他命前之持有行為與其後之轉讓行為 ，為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法 處斷，依法律適用完整性之法理，其低度之持有行為自不得 再行割裂適用毒品危害防制條例予以處罰。
㈣被告如事實欄一、㈠所示販賣甲基安非他命之對象固為孫晉揚 、潘冠杰2人，惟2人係合資購買，故被告僅有一販賣行為， 自為單純一罪。另藥事法對轉讓禁藥行為設有刑罰規定，旨 在遏止禁藥之擴散與氾濫，其犯行所侵害者為社會法益，而 非個人法益，則以一行為轉讓禁藥予數人者，所侵害之法益 即僅為一社會法益，而非數個個人法益，此與刑法第55條前 段所稱一行為觸犯數罪名，係指一行為同時侵害數個相同或 不同法益，而成立數個同一或不同罪名之情形，自屬有間（ 最高法院104年度台上字第540號判決意旨參考），是被告如 事實欄一、㈡所示轉讓禁藥給孫晉揚、潘冠杰2人施用之行為 ，自屬實質上一罪，僅成立一轉讓禁藥罪。
㈤被告所犯上開2 罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。 ㈥按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之 罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是
類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而 設，故此所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主 要部分為肯定供述之意（最高法院110年度台上字第6133號 判決意旨參照）。又行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基 安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非 孕婦），依重法優於輕法之原則，固擇較重之藥事法第83條 第1項轉讓禁藥罪論處，但如行為人於偵查及審判中均自白 ，基於責任個別原則、相同事物應為相同處理之法理及法秩 序一致性之要求，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項 規定減輕其刑，此為最高法院刑事大法庭新近所採見解，業 已改變最高法院104年度第11次刑事庭會議為統一法律見解 所採之決議意旨（最高法院109年度台上字第4243號判決同 旨參照）。查被告於偵查及本院審理時，對於販賣第二級毒 品、轉讓禁藥之犯罪事實皆坦承不諱，依毒品危害防制條例 第17條第2項規定，均應減輕其刑。
㈦另按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑」。所稱「供出毒品來源，因而 查獲其他正犯或共犯」，須被告翔實供出與其犯罪有關之本 案毒品來源的具體事證，因而使警方或偵查犯罪機關知悉其 他正犯或共犯，據以查獲其人、其犯行的結果，二者兼備並 有因果關係，始能獲上述減、免其刑之典（最高法院110年 度台上字第5173號判決意旨參照）。經查，被告雖於警詢、 偵查及本院審理時供稱其毒品之上游即來源為黃○○（姓名、 年籍均詳卷），且本案販賣之毒品係於110年9月間向黃○○購 得（見警卷第4頁、偵卷第55頁反面、本院卷第50、112頁） ，起訴書亦記載：被告於偵查中已供出毒品來源，並因而查 獲上游即另案被告黃○○（另由本署以○○○年度偵字第○○○○號 提起公訴）等語（見本院卷第11頁），惟觀諸卷附前開起訴 書所載（見本院卷第61至66頁），僅認定黃○○曾於109年3月 至4月間某日，無償提供甲基安非他命給被告施用，並無被 告所稱有向黃○○於109年9月間購買毒品之事實，且被告於該 案偵查中亦證稱其並無證據證明於109年9至10月間有向黃○○ 購買甲基安非他命等語（見本院卷第83頁、85頁），足見被 告此部分所供僅係其單一之指述，且為檢察官所不採，故尚 難認有因被告之供述而查獲與本案犯行有關之其他正犯或共 犯，自無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用， 公訴意旨此部分所認，容屬有誤，特予指明。
㈧本院以行為人之責任為基礎，審酌被告不思依循正軌賺取金 錢，竟無視政府反毒政策及宣導，乃販賣第二級毒品甲基安
非他命及轉讓甲基安非他命，對於甲基安非他命施用來源之 提供大有助益，影響所及，非僅多數人之生命、身體將可能 受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，為害之鉅，當非個 人一己之生命、身體法益所可比擬，自應加以嚴懲，惟考量 被告於犯後尚能坦承犯行，態度尚屬可取，且其販毒、轉讓 毒品之對象均屬相同，另販毒、轉讓毒品之數量及販毒所得 金額均非至鉅，兼衡被告之犯罪動機、目的、手法、自陳國 中畢業之智識程度、已婚、育有1未成年子女，無長輩扶養 、入監前從事之職業、月收入之家庭、生活及經濟狀況等一 切情狀（見本院卷第114頁），分別量處如主文欄所示之刑 。
三、沒收方面：
㈠被告如事實欄一、㈠所示販賣甲基安非他命所得之金額，屬於 被告犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段 規定，於被告該次犯行之罪刑項下宣告沒收，且併依同條第 3項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額。
㈡至被告於事實欄一、㈠所示販賣甲基安非他命犯行前固曾以行 動電話之FB messenger的通話功能與證人孫晉揚聯繫，惟此 聯繫並非係為交易毒品而為，業經本院認定如前，故尚難認 該支行動電話為販賣毒品所使用之工具，自不得予以宣告沒 收，併予指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。本件經檢察官吳文書偵查起訴，由檢察官潘國威到庭實行公訴。中 華 民 國 111 年 3 月 31 日
刑事第一庭 審判長法 官 王以齊
法 官 粘凱庭
法 官 楊宗翰
以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 3 月 31 日
書記官 李家維
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣七千五百萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五百萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。