臺灣屏東地方法院刑事判決
110年度訴字第605號
公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 陳沁岑
(現於法務部○○○○○○○○○○強制 戒治中)
指定辯護人 本院公設辯護人謝弘章
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
110年度偵字第3915號、110年度偵字第11126號），本院判決如
下：
主 文
陳沁岑犯如附表一、二「主文」欄所示之罪，共參罪，均累犯，各處如附表一、二「主文」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑肆年拾月。
事 實
一、陳沁岑明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所列管之第二級毒品，亦為藥事法第22條第1 項第1 款規定之禁藥，不得非法販賣、轉讓，竟分別為下列行為： ㈠基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於附表一所示時間、地 點，以附表一所示方式，轉讓甲基安非他命予附表一所示之 人1次（無證據證明轉讓淨重達10公克以上）。 ㈡基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表 二編號1至2所示時間、地點，以附表二編號1至2所示方式， 分別販賣各該編號所示價格之甲基安非他命予附表二編號1 至2所示之人共計2次。
二、嗣警對陳沁岑之男友翁進寶持用之門號0000000000號手機實 施通訊監察，發覺陳沁岑有使用該門號為附表一所示犯行( 無證據證明翁進寶知悉陳沁岑此部分犯行)，並至屏東縣○○ 市○○○街000號執行搜索，扣得手機1支，始悉上情。三、案經屏東縣政府警察局移送臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而
未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事 訴訟法第159 條之5 定有明文。本件下列所引被告陳沁岑以 外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及其辯護人於本院準 備程序中均表示同意有證據能力，就此等供述證據，依刑事 訴訟法第159 條之5 規定，認有證據能力。
二、其餘本件所憑認定被告犯罪事實之各項非供述證據，查無違 反法定程序取得之情，依同法第158 條之4 規定反面解釋， 均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上揭犯罪事實，業據被告於偵查、本院審理中坦承不諱（偵 一卷第279頁至第285頁，本院卷第113頁至第119頁、第143 頁至第151頁），核與附表一、二「證據」欄所示證人於警 詢、偵查之證述大致相符，且有附表一、二「證據」欄所示 證據在卷可憑，尚有手機1支扣案可佐(警一卷第45頁)，足 證被告任意性自白與事實相符。
㈡邇來政府為杜絕毒品氾濫，再三宣導民眾遠離毒品。且毒品 非法交易向來為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，倘非有 利可圖，被告絕無平白甘冒被查緝重罰之風險，而販賣毒品 之理，是其販入之價格當較其出售之價格為低，或販入毒品 之價格較換取其他財物之價格為低，而有從中賺取價差或毒 品量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。況第二級毒品價 格不貲、物稀價昂，並無公定之價格，不論任何包裝，均可 任意分裝增減分量，每次買賣價量亦可能隨時依雙方間之關 係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查 緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評 估等因素，而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論， 是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得 實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利 之非法販賣行為則一，從而，舉凡有償交易，除足以反證其 確係另基於某種非圖利本意之關係外，茍無任何利益可圖， 被告實無甘冒重罪風險而將甲基安非他命販賣予附表二所示 之人之理。且被告於本院審理時自陳：「我販賣第二級毒品 是賺量差等語（本院卷第115頁）。」顯見被告係藉由販賣 第二級毒品甲基安非他命，從中賺取毒品量差牟利甚明。 ㈢綜上，本案事證明確，被告犯行均堪以認定，應予依法論罪 科刑。
二、論罪科刑：
㈠附表二之新舊法比較：
行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律
有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條 第1 項定有明文。又新舊法比較時應就罪刑有關之共犯、未 遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加 重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例 等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年 度第8 次刑事庭會議決議參照）。被告如附表二所示行為後 ，毒品危害防制條例第4條、第17條第2 項業於民國109 年1 月15日經總統公布修正，並自109 年7 月15日起生效施行 。而修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項規定：「製造、 運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑 ，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，修正後則規定：「製 造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期 徒刑，得併科新臺幣1 千5 百萬元以下罰金」；且修正前毒 品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之 罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定： 「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減 輕其刑」，經綜合比較法定刑、法定減刑原因等一切情形， 以修正前之規定對被告較為有利，故附表二部分，應依刑法 第2 條第1 項前段規定，適用行為時之法律即修正前毒品危 害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項規定論處。 ㈡附表一部分應依藥事法第83條第1 項規定論處： 被告如附表一所示犯行，卷內並無證據證明轉讓甲基安非他 命數量達淨重10公克以上，自無適用毒品危害防制條例第8 條第6 項加重其刑之必要。又被告為附表一所示犯行時，受 讓者已成年（警一卷第74頁），自無庸依同條例第9 條規定 加重其刑，綜上，附表一部分應依藥事法第83條第1 項規定 論處。
㈢是核被告附表一編號1 所為，係犯藥事法第83條第1 項轉讓 禁藥罪；附表二編號1 至2 所為，均係犯修正前毒品危害防 制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪。被告如附表一所示 持有甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段 行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，是依法律適 用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能 再行割裂適用毒品危害防制條例第11條第2 項持有第二級毒 品罪予以處罰，藥事法既無處罰持有禁藥之明文，被告如附 表一所示持有禁藥甲基安非他命部分，自無庸予以處罰。被 告如附表二所示販賣第二級毒品前為販賣而持有甲基安非他 命，係意圖販賣而持有甲基安非他命之低度行為，為該販賣 甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯1次 轉讓禁藥犯行、2次販賣第二級毒品犯行，犯意各別、行為
互殊，應予分論併罰。
㈣被告如附表一、二所犯之罪均為累犯：
受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意 再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一， 刑法第47條第1 項定有明文。被告前因竊盜、違反毒品危害 防制條例等案件經判處罪刑確定，復經本院以99年度聲字第 832號裁定定應執行有期徒刑2年、4年6月、2年確定並接續 執行，於103年8月19日縮短刑期假釋，所餘刑期付保護管束 ，於105年5月26日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢等情 ，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，被告於執行 完畢後5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之3罪，均為累 犯。且被告本案犯罪情節並無司法院釋字第775號解釋所指 個案應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條在內減輕規 定致罪刑不相當之情事，故除無期徒刑部分不得加重外，均 依上揭規定加重其刑。
㈤附表一部分有毒品危害防制條例第17條第2 項規定之適用； 附表二部分則有修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定 之適用：
⒈附表一部分：
行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定 應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於 輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪論處 ，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害 防制條例第17條第2 項規定減輕其刑（最高法院109 年度台 上大字第4243號刑事裁定意旨參照）。被告於偵查、審判中 均承認附表一部分犯行已如上述，爰依毒品危害防制條例第 17條第2 項規定減輕其刑。
⒉附表二部分：
犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑 ，修正前毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。被告於 偵查及本院審理時均坦承附表二部分犯行已如前述，是附表 二部分均依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕 其刑。
㈥附表一、二部分並無毒品危害防制條例第17條第1 項規定之 適用：
⒈行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定 應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依法規競合 之例，雖應擇較重之藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪論處， 倘被告符合毒品危害防制條例第17條第1 項規定之要件，亦 應適用該條項規定減輕或免除其刑，始符平等原則（最高法
院110 年度台上字第552號判決意旨參照）。故被告附表一 部分，雖依藥事法第83條論處，惟若被告供出之上手與附表 一部分具有先後且相當之因果關係及必要之關聯性，被告仍 可能可依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑。 ⒉被告供出毒品來源(因涉及另案，故不揭露上手綽號，詳如本 院卷第115頁，下稱上手)，經本院函詢屏東縣政府警察局有 無因被告供述查獲上手，其覆稱：「被告供稱向上手購買毒 品2次，但時間、地點都忘了，只記得都是直接到高雄市凱 旋路上某個停車場去找上手，且被告不知上手使用門號，因 無其他方法繼續偵辦，且無法證明被告供述是否屬實，故無 查獲上手」，此有屏東縣政府警察局110年12月15日屏警刑 偵三字第11037779300號函暨職務報告1 份可憑（本院卷第8 9頁至第91頁）。故被告雖供出其毒品上手，惟檢警並未因 被告之供述而查獲，故附表一、二部分犯行均無適用毒品危 害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑之餘地甚明。 ㈦刑有加重及減輕者，先加後減，刑法第71條第1 項定有明文 。被告本案犯行，均同時有1 種加重事由、1 種減輕事由， 爰依上開規定先加重後減輕之（無期徒刑部分不得加重已如 上述）。
㈧爰以行為人之責任為基礎，審酌被告有違反麻醉藥品管理條 例、竊盜、違反毒品危害防制條例等前科（構成累犯部分不 重複評價），素行難謂良好。被告明知甲基安非他命係第二 級毒品即禁藥，濫行施用易成癮，造成施用者身心傷害，為 國家嚴格查禁之違禁物，仍不顧國家禁令，轉讓甲基安非他 命予附表一所示之人，轉讓對象1 人、轉讓次數1次。其不 思以正當方式賺取金錢，竟販賣第二級毒品甲基安非他命以 牟利，無視國家毒品禁令，將毒品之害加諸他人，戕害他人 健康，對社會治安造成危害，其販賣第二級毒品所得共新臺 幣（下同）1,500 元、販賣對象2人、販賣次數2 次，所為 實應非難。惟念其犯後終能坦承犯行，犯後態度尚可。兼衡 其自陳之學識程度及家庭、經濟狀況（因涉及個人隱私故不 揭露，詳如本院卷第150 頁）等一切情狀，分別量處如附表 一、二「主文」欄所示之刑。並依各別刑罰規範之目的、輕 重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為所侵害法益 之關聯性或同一性、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向 、社會對特定犯罪例如一再販賣、轉讓毒品行為處罰之期待 等，為綜合判斷，合併量處如主文所示之應執行刑。三、沒收：
㈠犯罪所用之物：
⒈犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2
項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否， 均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文；供犯 罪所用之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第 2 項前段亦有明定。
⒉員警搜索時扣得手機1 支（警一卷第45頁），而被告自陳該 手機為其所有，係其犯附表一、二所示3次犯行所用之物（ 本院卷第115頁），故於附表一所示罪刑項下，依刑法第38 條第2 項前段規定沒收；於附表二所示罪刑項下，依毒品危 害防制條例第19條第1 項規定沒收。
⒊未扣案0000000000號SIM卡，係供被告犯如附表一所示犯行所 用之物，有附表一證據欄所示通訊監察譯文可憑，惟被告陳 稱該SIM卡為翁進寶持用(警一卷第32頁)，卷內亦無證據證 明該SIM卡為被告所有，故不予宣告沒收。
⒋扣案0000000000號SIM卡1張雖隨理由欄貳、三、㈠、⒉所示手 機扣案，惟並無證據證明被告本案犯行有使用該SIM卡，故 不予宣告沒收。
㈡犯罪所得：
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2 項之沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑 法第38條之1 第1 項前段、第3 項定有明文。查附表二編號 1至2「交易方式」欄所示價金均為被告犯罪所得且未扣案， 爰依前揭規定，分別於被告附表二編號1至2所示罪刑項下宣 告沒收，且因本件販毒所得為新臺幣，並無不宜執行沒收之 情形，亦無價額可言，故於全部或一部不能沒收時，追徵之 。
㈢其餘扣案物，無證據證明與本案有關，爰不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官楊士逸提起公訴，檢察官潘國威到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 3 月 29 日 刑事第一庭 審判長法 官 王以齊
法 官 楊宗翰
法 官 粘凱庭
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 3 月 29 日 書記官 李家維
附錄本案論罪科刑法條全文：
109年1月15日修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣七千五百萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五百萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
卷別對照表：
簡稱 卷宗名稱 警一卷 屏東縣政府警察局屏警刑偵三字第11037441800號卷 警二卷 屏東縣政府警察局潮州分局潮警偵字第10930672800號卷 偵一卷 臺灣屏東地方檢察署110年度偵字第3915號卷 偵二卷 臺灣屏東地方檢察署110年度偵字第11126號卷 偵三卷 臺灣屏東地方檢察署109年度毒偵字第590號卷 他卷 臺灣屏東地方檢察署109年度他字第1398號卷 本院卷 本院110年度訴字第605號卷 附表一：被告轉讓禁藥部分犯行
編號 受讓者 轉讓禁藥時間、地點 轉讓方式 證據 主文 1 方淑芬 108 年10月6 日21時28分許，在屏東縣新園鄉五房村河岸邊 陳沁岑以翁進寶持用之0000000000號SIM卡，搭配陳沁岑所有之手機，與方淑芬持用之0000000000號手機聯繫後，陳沁岑於左列時間、地點無償轉讓甲基非他命予方淑芬 1次。 ①證人方淑芬於警詢之證述（警一卷第74頁至第75頁） ②通訊監察譯文1 份（警一卷第66頁） ③指認犯罪嫌疑人紀錄表、指認表、被指認人編號及真實年籍對照表各1份（警一卷第91頁至第93頁） 陳沁岑犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑柒月。 扣案手機壹支沒收。 附表二：被告販賣第二級毒品部分犯行
編號 購毒者 販賣毒品時間、地點 交易方式 證據 主文 1 徐文龍 109 年5 月2 日16時45分許，在屏東縣○○市○○路00○0 號全家超商 徐文龍與陳沁岑以手機通訊軟體LINE聯絡購買第二級毒品甲基安非他命事宜，雙方約見於左列時間、地點，陳沁岑販賣第二級毒品甲基安非他命予徐文龍，並收取徐文龍交付之價金1,000元。 ①證人徐文龍於警詢、偵查之證述（警一卷第98頁至第99頁，偵三卷第28頁） ②證人徐文龍手機通訊軟體LINE對話紀錄截圖4張（警一卷第61頁至第62 頁）③ ③指認犯罪嫌疑人紀錄表、指認表、被指認人編號及真實年籍對照表各1份（警一卷第104頁至第106 頁） 陳沁岑販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年拾月。 扣案手機壹支沒收。 未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之。 2 黃廷武 109 年5 月11日19時許，在屏東縣屏東市和生路一段136 巷口 黃廷武與陳沁岑以手機通訊軟體LINE聯絡購買第二級毒品甲基安非他命事宜，雙方約見於左列時間、地點，陳沁岑販賣第二級毒品甲基安非他命予黃廷武，並收取黃廷武交付之價金500元。 ①證人黃廷武於警詢、偵查之證述（警一卷第119 頁至第120 頁，他卷第54頁至第55頁）② ②指認犯罪嫌疑人紀錄表、指認表、被指認人編號及真實年籍對照表各1份（警一卷第122頁至第124 頁）③ 陳沁岑販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。 扣案手機壹支沒收。 未扣案犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之。