臺灣屏東地方法院刑事判決
110年度訴字第514號
公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 謝立緯
指定辯護人 本院公設辯護人謝弘章
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
0年度偵字第8324號）及移送併辦（110年偵字第10249號），本
院判決如下：
主 文
謝立緯犯如附表「事實欄」所示之罪，共貳罪，各處如附表「主文欄」所示之刑及沒收。應執行有期徒刑肆年貳月。 事 實
一、謝立緯、尹少翔均為「歸來公司」成員，謝立緯明知甲基-N ,N-二甲基卡西酮、4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例 第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，未經許可，不得非 法販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，以手機 通訊軟體FACETIME等為聯絡工具，於民國110年8月29日15時 ，駕駛車牌號碼000-0000號(BMW牌，鐵灰色）自用小客車， 在屏東縣屏東市青島街與博愛路口之停車場，以每包新臺幣 （下同）170元價格，販賣含有第三級毒品甲基-N,N-二甲基 卡西酮、4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包（白底凡賽斯 圖案，下稱毒品咖啡包）30包予尹少翔，約定待尹少翔售出 牟利後，再支付5100元價金。
二、嗣尹少翔販毒為警查獲，供出毒品來源為謝立緯，並配合警 方假意向謝立緯表示將清償上開5100元價金，另以每包200 元價格，向謝立緯訂購毒品咖啡包8包，謝立緯復意圖營利 ，基於販賣第三級毒品之犯意，於110年8月30日12時25分， 持含有第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮、4-甲基甲基卡 西酮成分之毒品咖啡包（白底凡賽斯圖案2包及黑底貓熊圖 案6包，下稱毒品咖啡包）8包，約定尹少翔合計應支付謝立 緯6700元，謝立緯則至址設屏東縣○○市○○○路00○0號之皇星 汽車旅館303號房赴約，埋伏警方隨即以現行犯逮捕謝立緯 ，並扣得上開毒品咖啡包8包、手機1支、車牌號碼000-0000 號自用小客車1台，得悉上情。
三、案經屏東縣政府警察局內埔分局報告臺灣屏東地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159條之5定有明文。本案下列所引被告謝立緯以外之人 於審判外之陳述，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序 及審理中均同意有證據能力（見本院卷第42-43、75頁）， 且迄至本案言詞辯論終結前未再聲明異議，就此等供述證據 ，依刑事訴訟法第159條之5規定，認有證據能力。二、其餘本案所憑認定被告犯罪事實之各項非供述證據，查無違 反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，均 有證據能力。
貳、實體方面：
一、上開事實，業據被告謝立緯於偵查及本院審理中均坦承不諱 （見偵卷第13-17、19-28、129-135、143-147、199-203頁 ，本院卷第19-23、85頁），核與證人即購毒者尹少翔於警 詢及偵訊中所證述向被告購買毒品之情節相符（見偵卷第16 5-166、173-181、207-208、209-220、221-222、223-227頁 ）。此外，並有屏東縣政府警察局內埔分局偵查隊110年8月 30日偵查報告、被告與尹少翔臉書對話紀錄、被告與尹少翔 毒品交易對話譯文、被告與暱稱「X」微信對話、歸來公司L INE群組訊息、屏東縣政府警察局內埔分局偵查分局110年8 月30日12時25分搜索扣押筆錄（謝立緯/屏東市○○○路00○0號 皇星汽車旅館305號房內）、扣押物品目錄表、自願受搜索 同意書、勘察採證同意書、蒐證照片4張、扣押物品照片6張 、檢驗照片3張、屏東縣政府警察局疑似毒品初步篩檢表、 高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗醫學部毒物室濫用藥物 檢驗報告（110年8月31日，編號：S00000-00）、高雄醫學 大學附設中和紀念醫院檢驗醫學部毒物室濫用藥物檢驗報告 （110年8月31日，編號：S00000-00）、高雄醫學大學附設 中和紀念醫院檢驗醫學部毒物室濫用藥物檢驗報告（110年8 月31日，編號：S00000-00）、高雄醫學大學附設中和紀念 醫院檢驗醫學部毒物室濫用藥物檢驗報告（110年8月31日， 編號：S00000-00）、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗 醫學部毒物室濫用藥物檢驗報告（110年8月31日，編號：S0 0000-00）、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗醫學部毒 物室濫用藥物檢驗報告（110年8月31日，編號：S00000-00
）、車牌號碼000-0000號自用小客車車輛詳細資料報表等件 附卷可考（見偵卷第7-9、37-38、39-43、47、57、73-76、 77-85、87-91、97、103、105、107、109、111-115、185、 187、229-235頁），及毒品咖啡包8包、手機1支等扣案物可 證。另扣案之毒品咖啡包8包，送鑑定後確含有第三級毒品 甲基-N,N-二甲基卡西酮、4-甲基甲基卡西酮成分，有上開 高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗醫學部毒物室濫用藥物 檢驗報告附卷可稽。
二、且被告於如事實欄一、二所示之時間，確曾以其持用手機之 通訊軟體，與尹少翔聯絡毒品交易事宜，亦有上開被告與尹 少翔通訊軟體對話紀錄、被告與尹少翔毒品交易對話譯文在 卷可稽。觀諸上開對話內容可知，被告與證人間聯絡見面均 無庸表明具體事由，或以暗語「工作」是毒品咖啡包、「數 量6個30」是毒品咖啡包的包數、「17」是170元等語交談， 業據被告供承在卷（見本院卷第20頁），顯見彼此見面目的 為何早有默契，並使用暗語溝通，足徵被告與證人間前述所 稱毒品交易過程確有所據。
三、按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且毒品可任意分裝 、增減份量、調整純度，其價格並隨時依交易雙方之關係、 資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴 緊、購買者被查獲時供出來源之風險評估等因素而變動，既 無公定價格，亦無法一概而論；因而販賣之利得，除經坦承 犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。然衡以毒品 價格昂貴且不易取得，其販賣行為涉及重罪，並為治安機關 所嚴加查緝，若販賣毒品之人無利可圖，應無冒著被查獲之 風險而平白攜帶毒品往返送交他人、自曝於險之理，故販賣 毒品之人有從中賺取價差或量差而牟利之意圖及事實，應屬 合理認定。從而對於有償之毒品交易，除別有事證足認係按 同一價格轉讓、確未牟利者外，如僅以未確切查得販賣毒品 賺取之價差或量差，即認定非法販賣之事證不足，將導致知 過坦承之人面臨重罪，飾詞否認之人，反而僥倖得逞，將失 情理之平（最高法院107年度台上字第140號判決意旨參照） 。查毒品戕害國民身心健康，危害匪淺，向為政府厲法查緝 之目標，且交易價格昂貴，而觀諸被告販賣第三級毒品犯行 均有向尹少翔以交付毒品之方式以換取金錢之外觀，則其行 為外觀上顯已具備販賣毒品犯行之構成要件，對被告而言應 極具風險性，而被告與尹少翔間復無深刻交情或其他密切關 係，欠缺至親或密友關係等情，苟無不法利得，被告自無可 能甘冒遭查緝法辦重刑之風險，而平白無端分贈、轉讓毒品 予尹少翔，足認被告有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實
，應屬合理認定，是依上開判決意旨，自可認被告乃係出於 營利之意圖而為之，即屬販賣行為。參以，被告於本院審理 時自承：交易價格我的成本是150元，(事實欄一)賣出的價 格是170元，每包賺20元，第二次(事實欄二)預計每包要賣2 00元，每包可以賺50元等語（見本院卷第41頁），因此足認 被告主觀上確係基於營利意圖而販賣第三級毒品一節甚明。四、綜上所述，足徵被告所為任意性自白核與客觀事實相符，堪 以採信。本件事證已屬明確，被告販賣第三級毒品犯行，均 堪以認定。
參、論罪科刑：
一、按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因 具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形 式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種 「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權 者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害 教唆者成立犯罪；至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則 指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為 取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴 露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵 辦者而言；後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘 客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與 「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院102年度台上字第988 號判決意旨參照）。查被告係先於110年8月29日販售事實欄 一所示之毒品咖啡包30包予尹少翔後，因尹少翔遭警方查獲 ，尹少翔乃隨即於110年8月30日配合警方向被告表明欲再購 買毒品咖啡包8包，警方始因而查獲被告如事實欄二所示之 犯行，此有上開通話譯文與警製偵查報告存卷可稽。故被告 本即有販賣毒品之犯意，警方僅係利用尹少翔以引誘之方式 使被告暴露犯罪事證，乃機會提供型之合法誘捕行為，與犯 意誘發型之陷害教唆有別。是被告與尹少翔聯繫購買毒品之 種類、金額，並約定交易時間、地點後，在交付毒品予尹少 翔時為警方逮捕，顯已著手實施販賣行為，因尹少翔無購買 毒品之真意，故事實上不能完成犯行，揆諸前揭說明，尚難 論以販賣既遂，就事實欄二部分僅應論以販賣未遂罪。二、查甲基-N,N-二甲基卡西酮、4-甲基甲基卡西酮均係毒品危 害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，依法不得 販賣及持有。是核被告所為，如事實欄一所示之部分，係犯 毒品危害防制第4條第3項之販賣第三級毒品罪；如事實欄二 所示之部分，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之 販賣第三級毒品未遂罪。又被告販賣前為販賣而持有第三級
毒品，係意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為各該販 賣第三級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。臺灣屏東地 方檢察署檢察官以110年度偵字第10249號移送併辦部分，與 檢察官起訴之犯罪事實為同一事實，為起訴效力所及，本院 自得併予審究，附此敘明。
三、被告所犯如事實欄一、二所示之販賣第三級毒品（未遂）罪 2罪，均係犯意有別，行為互殊，俱應分論併罰。四、刑之減輕：
㈠被告所為如事實欄一、二所示之販賣第三級毒品之犯行，於 偵查中及本院審理中均自白犯罪，業如前述，均依毒品危害 防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
㈡被告如事實欄二所示之犯行，已著手於販賣毒品犯罪之實行 而未生販賣毒品之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項 之規定，按既遂犯之刑減輕之，並依刑法第70條規定遞減之 。
五、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視毒品對社會秩序及 國民健康危害至深且鉅，率為本案販賣毒品犯行，所為助長 施用毒品惡習，並足以使購買施用者導致精神障礙與性格異 常，所生危害非輕，行為實值非難；次考量被告犯後坦承犯 行之態度；再酌其販賣毒品之動機、對象、數量、價額、獲 取之利潤、與其所販賣之毒品幸未擴散及尹少翔外之人之犯 罪所生損害；復衡其於本案發生前無經法院論罪科刑之前科 紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐；暨 其自陳：我們家自己開早餐店，我跟爸爸、老婆同住，高職 肄業之智識程度及家庭經濟生活狀況（本院卷第85頁）等一 切情狀，就其所犯，分別量處如附表「主文欄」所示之刑及 沒收。並考量刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，係 採限制加重原則，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加 之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內 涵，而違反罪責原則，並考量因生命有限，刑罰對被告造成 之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式 增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告 行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。故審酌 被告2次販賣毒品犯行之手段尚稱平和、所販賣之價格及數 量之犯罪情節，及整體刑法目的，與2次犯罪類型均與毒品 有關，和被告整體犯行之應罰適當性，定其應執行之刑如主 文所示，以示警儆。
肆、沒收：
一、違禁物：
㈠按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級
毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷 燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒 品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即 非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲 之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施 用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒 品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品 即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院 98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參 照）。
㈡查扣案之毒品咖啡包8包，經鑑定後含第三級毒品成分之情， 業如前述，且上開毒品咖啡包為被告如事實欄二所示之犯行 時所販賣之第三級毒品，而其販賣第三級毒品之行為既係毒 品危害防制條例明文規定處罰之犯罪行為，揆諸前揭說明， 上開毒品咖啡包即屬違禁物，均應依刑法第38條第1項規定 ，於被告所犯之如事實欄二所示之罪刑項下均宣告沒收。又 盛裝上開毒品之包裝袋8個因其內殘留微量毒品，難以析離 ，且析離亦無實益，爰與扣案之毒品併予沒收。另鑑驗用罄 之部分，因已滅失不復存在，爰不再為沒收之諭知。二、犯罪所用之物：
㈠按刑法第38條第2項規定「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪 所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者 ，依其規定」。又按毒品危害防制條例第19條第1項規定「 犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之 罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒 收之」，就「供犯罪所用之物」另規定「不問屬於犯罪行為 人與否，均沒收之」，採絕對義務沒收原則，設有特別規定 ，自應依刑法第38條第2項但書，優先適用毒品危害防制條 例第19條第1項宣告沒收（最高法院108年度台上字第3573號 判決意旨參照）。復按毒品危害防制條例第19條第2項規定 「犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之。」 依92年7月9日修正本條例之立法說明：「第3項（105年6月2 2日修為第2項）所定應沒收之水、陸、空交通工具，依據實 務上向來之見解，係指專供犯第4條之罪所使用之交通工具 並無疑義，故本項不需再予修正。」故依本項規定沒收之交 通工具，以專供犯第4條之罪所使用者為限，且屬於犯罪行 為人者，始得沒收。而所謂「專供」犯第4條之罪，係指該 水、陸、空交通工具之使用與行為人犯第4條之罪有直接關 聯性，並依社會通念具有促使該次犯罪實現該構成要件者而 言，若僅是前往犯罪現場之交通工具，即不屬之（最高法院
109年度台上字第2388號判決意旨參照）。 ㈡查扣案之蘋果牌手機（含SIM卡1張）1支，係被告所有，用以 聯絡購毒者尹少翔，約定毒品交易事宜所用之物，業據被告 坦承屬實（見本院卷第20頁），顯見上開手機係供被告為事 實欄一、二所示之犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第 19條第1項規定，分別於被告所犯各該罪刑主文項下宣告沒 收之。
㈢再查扣案之車牌號碼000-0000號自用小客車（BMW牌，鐵灰色 )1台，雖係被告前往毒品交易地點所用之交通工具，然本案 遭警方扣案之上開毒品咖啡包，體積並非龐大，衡其體積、 重量，仍可隨身攜帶，可見被告只是單純將上開車輛作為代 步工具使用，尚非專供犯毒品危害防制條例第4條之罪之交 通工具，爰不予以宣告沒收，附此敘明。
三、犯罪所得：
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1 第1項前段定有明文。查被告如事實欄一、二所示之犯行， 均尚未取得價金，業如前述。是自難認被告本案2次販賣第 三級毒品犯行有何犯罪所得，爰均不予宣告沒收，併予敘明 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官楊士逸提起公訴及移送併辦，檢察官楊婉莉到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 3 月 16 日 刑事第五庭 審判長法 官 林鈴淑
法 官 江永楨
法 官 沈婷勻
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 3 月 18 日 書記官 張語恬
附錄本判決論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科
新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
卷別對照表
簡稱 卷宗名稱 偵卷 110年度偵字第8324號卷 查扣卷 110年度查扣字第346號卷 聲押卷 110年度聲押字第200號卷 聲羈卷 110年度聲羈字第200號卷 本院卷 110年度訴字第514號卷
附表：
編號 事實 主文 1 事實欄一部分 謝立緯犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。扣案之蘋果牌手機（含SIM卡壹張）壹支，沒收。 2 事實欄二部分 謝立緯犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。扣案之毒品咖啡包（含包裝袋捌個)捌包，均沒收。扣案之蘋果牌手機（含SIM卡壹張）壹支，沒收。