臺灣屏東地方法院刑事判決
110年度訴字第19號
公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 薛甲芳
義務辯護人 黃小舫律師
上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第3
268號），本院判決如下：
主 文
薛甲芳犯殺人未遂罪，累犯，處有期徒刑柒年。 事 實
一、薛甲芳與馬朝富並不認識，惟2人分別與李明來為朋友關係 ，且馬朝富因無處可住，自民國108年8月28日起即暫時居住 在李明來位於屏東縣○○鄉○○路0○0號之住處。於108年12月10 日約19時許，薛甲芳至李明來上址住處客廳與李明來飲酒聊 天，迨至同日約20時許，自外返回上開住處之馬朝富亦一同 加入，不久後李明來即至上址住處2樓睡覺，留下薛甲芳與 馬朝富2人繼續在客廳飲酒。詎至翌日即同年月11日約9時許 前不久之某時，薛甲芳明知人體頭部乃身體重要部位且為生 命中樞，其內具有大腦、小腦及腦幹等維持人體生命不可或 缺但構造又極為脆弱之器官，如以質地堅硬之器物攻擊頭部 ，極可能造成他人死亡之結果，竟仍基於即使發生他人死亡 之結果，亦不違背其本意之之殺人不確定故意，基於不詳原 因，自其駕駛前往上址住處而停放在附近之車牌號碼00-000 0號自小客車內，拿取放置在車內而為其子所有之高爾夫球 桿1支後，在李明來上址住處客廳內，持該支高爾夫球桿朝 馬朝富之頭部、胸部及腹部等處揮擊，致馬朝富受有頭部外 傷合併顱內出血、胸部壁挫傷合併第5、6肋骨骨折，左第7 、8、9肋骨骨折及左側血氣胸，左右側肺部挫傷、腹挫傷合 併肝撕裂傷及內出血、多處挫擦傷等傷害，薛甲芳則於行兇 後暫時離開現場。嗣於108年12月11日約9時許，在上址住處 2樓睡覺之李明來聽聞1樓發出極大聲音即下樓查看，旋發現 馬朝富倒在上址住處大門口（即外面進去客廳的門口）且有 流血之情狀，又未見薛甲芳在場，遂報案處理，經救護人員 將馬朝富送往安泰醫療社團法人潮州安泰醫院急救，再轉至 安泰醫療社團法人安泰醫院（位於屏東縣東港鎮，下稱安泰 醫院）救治，幸搶救得宜，馬朝富始倖免於難而未生死亡之 結果，惟仍因上開傷勢致生下半身癱瘓無力行走，衛生失禁 以鼻胃管灌食之對身體及健康重大難治之重傷，而警方據報
於現場查訪後，得知於案發時段，有人手持像高爾夫球桿之 物品自上址住處走出，並將之放入自小客車內，遂於同日22 時35分許，徵得薛甲芳之同意，帶同薛甲芳至屏東縣○○鄉○○ 路00號旁之公園內搜索上開車牌號碼00-0000號自小客車， 當場扣得前開高爾夫球桿1支，以及抹布1條、上衣及沾有血 跡之短褲各1件，復經警方採集上開高爾夫球桿上之跡證、 短褲及上址住處客廳茶几報紙上之血跡送請內政部警政署刑 事警察局鑑定後，發現上開跡證及血液之DNA-STR型別與馬 朝富之DNA-STR型別相同，因而查悉上情。二、案經屏東縣政府警察局東港分局報告臺灣屏東地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 ，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。依上開法律規定 ，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即 例外認有證據能力。經查：㈠
㈠被告及其辯護人主張：被告以外之人之供述，未經具結者， 無證據能力等語（見本院卷卷一第141、166、367頁）。查 證人李明來、馬朝清（馬朝富之兄）、黃麗珠、王武宗於警 詢時所述，確屬被告以外之人於審判外之陳述，且未經具結 ，被告及其辯護人既爭執該等證人於警詢中所為陳述之證據 能力，復查無該等警詢陳述有何傳聞例外規定可資適用，自 均無證據能力可言。
㈡又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項亦定 有明文。經查，本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳 述（上揭證人於警詢中之陳述及證人王武宗於偵查中之陳述 除外），固均屬傳聞證據，惟均係在偵查中向檢察官所為之 陳述，且均經具結（見偵卷第37、57、75頁），被告及其辯 護人就前揭審判外陳述均不爭執證據能力（見本院卷卷一第 141、166、367頁）。本院審酌上開證據資料製作時之情況 ，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作 為證據應屬適當，爰逕依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規 定，認前揭證據均例外有證據能力。
二、本判決所引用之其餘文書證據及證物，並無證據證明係公務 員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院
於審理期日合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。貳、實體部分
一、認定事實方面
㈠被告前與馬朝富並不認識，惟2人與李明來各為朋友關係，且 馬朝富因無處可住，自108年8月28日起即暫時居住在李明來 上址住處，又被告確有於前揭時、地先與李明來飲酒，迨馬 朝富自外返回上址住處再一同加入飲酒，而被告於李明來上 樓後，仍與馬朝富繼續在該處飲酒，嗣被告有毆打馬朝富之 事實，業經被告於警詢、偵查及本院審理時供承不諱（見警 卷第3頁反面、偵查卷第63、64頁、本院卷卷一第124、267 、366、367頁、本院卷卷二第138至140頁），核與證人即被 害人馬朝富、證人李明來分別於偵查及本院審理時之證述均 大致相符（見偵查卷第49、51、71至73頁、本院卷卷二第10 2、106、110、111、117、121頁）。又馬朝富受有上揭頭部 外傷合併顱內出血、胸部壁挫傷合併第5 、6 肋骨骨折，左 第7 、8 、9 肋骨骨折及左側血氣胸，左右側肺部挫傷、腹 挫傷合併肝撕裂傷及內出血、多處挫擦傷之傷害，且因該等 傷害致生下半身癱瘓無力行走，衛生失禁以鼻胃管灌食之對 身體及健康重大難治之重傷，另當時救護人員係先將馬朝富 送往安泰醫療社團法人潮州安泰醫院急救，再轉至安泰醫療 社團法人安泰醫院救治，亦有安泰醫院於109年1月23日出具 之診斷證明書、110年1月25日110東安醫字第0065號函暨所 附病歷、高雄市立民生醫院110年12月16日1字第1107117460 0號函等件附卷可參（見警卷第40頁、本院卷卷一第65至89 頁、本院卷卷二第71頁）。是上開事實，均堪以認定。 ㈡被害人所受上開傷勢，係遭被告在李明來上址住處客廳內持 扣案高爾夫球桿攻擊所致，有以下事證可資證明： ⒈證人即被害人馬朝富於偵查中證稱：隔天早上我受傷躺在李 明來客廳，是因跟我們一起喝酒的李明來的朋友拿東西打我 的頭，那個人拿長長的東西時，我是坐在客廰，李明來的朋 友後來有先出去再進來，他進來時，我有看到他拿一根黑色 長長的東西，我從側面看到他拿一根黑色長長的東西從旁邊 揮過來，然後我的頭就被打到了，我不曉得李明來的朋友為 何要打我等語（見偵卷第71、72頁）；復於本院審理時證稱 ：薛甲芳有拿東西打我，客廳在1樓，當天我是從潮州回來 李明來住的地方，我回來看到薛甲芳跟李明來一起喝酒，我 再跟他們一起喝酒，我當天回來到我受傷倒在地上之間，沒 有去過2樓、都在1樓等語（見本院卷卷二第102、106頁）。 是依被害人前後所為證述，均就遭被告攻擊之地點係在上址 住處1樓之客廰為一致之證述，另就被告當時係持黑色長長
的東西攻擊一情，則於偵查中證述明確。佐以被害人與被告 並無仇恨、怨隙，此除據證人即被害人陳明在卷外（見本院 卷第卷二第109 頁），且為被告所是認（見警卷第8頁反面 、偵卷第64 頁、本院卷卷一第159、160頁），則若非確有 其事，證人即被害人實無甘冒涉犯偽證罪之風險而蓄意構陷 被告入罪之理，復審以證人即被害人於本院準備程序時業已 陳明：我願意原諒被告等語（見本院卷一第368頁），並參 以卷內所附被告之代理人蘇水蓮與被害人之兄馬朝清所簽訂 之和解書及其上蓋印有被害人印文之撤回告訴狀所示（見本 院卷卷一第275、283頁），可知證人即被害人於本院審理時 亦有無意再追究被告刑責之情，自無故為虛偽陳述之必要， 是可認證人即被害人前揭於偵查及本院審理時所述證言之可 信度甚高。
⒉警方於108年12月11日獲報後，係有於案發現場查訪，有偵查 報告1分在卷可佐（見警卷第2頁）。而經查訪之證人黃麗珠 於偵查時係證稱：在108年12月11日早上有去崁頂鄉竹圍路 要載一個老婦人，老婦人住○○○路00號。我將老婦人載上車 後，我看到前方約五六間房子寬的距離有一台銀灰色的TOYO TA轎車停在路旁，因為巷子狹窄很難會車，所以我就停下來 要等那台轎車先開走，我看到一個先生從車子停的那一戶走 出來，手上拿著一根細長的金屬，像高爾夫球杆，開左後座 的車門把球杆放進去，然後他就上駕駛座開車駛離等語（見 偵查卷第33頁）。是證人黃麗珠已詳述其親自見聞之過程， 經核並無明顯矛盾或不合常情之處，且為被告所不爭執（見 警卷第7頁），足認證人黃麗珠前揭所為證述，亦屬信而有 徵。故依證人黃麗珠上開所證，被告當時確有將犯罪工具帶 離現場之舉動。
⒊另警方於108年12月11日22時35分許，於徵得被告之同意後， 在屏東縣○○鄉○○路00號旁公園內之上開車牌號碼00-0000號 自小客車內執行搜索，當場扣得高爾夫球桿1 支，此有自願 受搜索同意書、屏東縣政府警察局東港分局搜索扣押筆錄、 扣押物品目錄表在卷可參（見警卷第16至19頁)；而該支高 爾夫球桿之外型確呈長型，且因桿身有部分生鏽之情，整體 視之會有呈現黑色之感，則有該支高爾夫球桿之照片附卷足 參（見警卷第46頁、本院卷卷一第381、382頁）；且經警方 採集該支高爾夫球桿擊球處之跡證送請內政部警政署刑事警 察局鑑定後，發現上開跡證之DNA-STR 型別與被害人之DNA- STR 型別相同，亦有内政部警政署刑事警察局109年2月20日 刑生字第1088026340號鑑定書及刑事案件證物採驗紀錄表等 件在卷可參（見警卷第34至37頁）。由上可知，扣案之該支
高爾夫球桿不僅外型與被害人、證人黃麗珠前揭所證被告持 以毆打及將之放入上開自小客車內之物品係有相符，且依上 開鑑定結果，與被告若持該支高爾夫球桿毆打被害人，其上 可能會遺留有被害人DNA之情，亦有相符。
⒋再者，被害人之血跡係散布在上址住處大門口處、客廳及客 廳茶几上之報紙，其他地方（1、2樓相接處及樓梯本身、2 樓房間〈被害人借住之房間〉）則未有任何血跡及其他相關跡 證等節，此除據證人李明來於本院審理時證述：「（問：你 下來的途中，有無發現樓梯有任何血跡或玻璃碎片？）沒有 ；（問：二樓到客廳中間，有無任何打鬥痕跡？）沒有）」 、「（問：樓梯有沒有血跡？）沒有；（問：所有的碎片、 血跡都出現在客廳，是否如此？）是」等語明確（見本院卷 卷二第123、124頁），復經屏東縣政府警察局勘察人員前往 案發現場勘察屬實，亦有該局110年10月5日屏警鑑字第1103 5488600號函文暨所附屏東縣政府警察局鑑識科108年12月11 日刑案現場勘察報告（含刑案現場示意圖、現場勘察報告、 採證照片、勘察採證同意書、内政部警政署刑事警察局109 年2月20日刑生字第1088026340號鑑定書、刑事案件證物採 驗紀錄表）等件附卷可參（見本院卷卷二第9至47頁）。而 李明來係於108年12月11日約9時許，在2樓聽聞樓下即1樓有 很大聲的聲音（瓶子破掉的聲音），旋下樓查看，發現被害 人倒在上址住處大門口（即外面進去客廳的門口）且有流血 之情，並即打電話呼叫救護車乙情，業經證人李明來於偵查 及本院審理時證述綦詳（見偵卷第51頁、本院卷卷二第111 、112、114頁），復為被告所不爭執（見被告歷次筆錄）。 是依證人李明來前揭所證下樓後所見上址住處之狀況，以及 被害人倒地位置之證述，佐以上開有科學驗證之勘察結果， 可認案發後現場之情況與被害人前揭所證，其係在上址住處 之客廳遭受被告攻擊乙事，並無齟齬。
⒌證人即被害人雖於本院審理時證述：「（【提示本件扣案物 高爾夫球桿】問：以前有無看過這個東西？）沒有；（問： 你說黑色長長的東西是不是這支？）不是」、「（【提示扣 案物高爾夫球桿】問：你印象中有無看過那支高爾夫球桿？ ）沒有看過」云云（見本院卷卷二104、105頁），惟依證人 即被害人前揭於偵查中所證，其亦僅能證述被告持以攻擊之 物品為「黑色長長的東西」，並不能明確陳明為該物品究竟 為何物，顯見證人即被害人於案發當時即有無法辨明該物品 為「高爾夫球桿」之情，自難期待證人即被害人於距離案發 時間已逾2年，且在其身體及健康有前揭重傷之情況下，能 在本院審理時為正確之指認，自不待言；然如前述，該支高
爾夫球桿擊球處之跡證係遺留有被害人之DNA，且當時被告 確有在案發現場，持用該支高爾夫球桿（不論其係辯稱做何 事情）一情，業據被告自承在卷（見偵查卷第64頁、本院卷 一第124、125、161、162、267、366、367、本院卷卷二第1 39、140頁），足認證人即被害人前揭所證該支高爾夫球桿 ，並非被告持以攻擊之器物，與事實並不相符，而非可採。 ⒍職是之故，佐以證人黃麗珠、李明來之證述、前揭鑑定結果 、現場勘察報告、高爾夫球桿照片等各項證據，與證人即被 害人之證述相互印證，俱足以佐證補強證人即被害人證述之 憑信性，堪認證人即被害人所證應非向壁虛構，已達於確信 其為真實之程度。是以，本乎刑事科學之經驗為判斷，被告 確係在李明來上址住處客廳，持扣案之高爾夫球桿攻擊被害 人乙事，應屬彰然明甚。
㈢被告主觀上應具有殺人之不確定故意：
按刑法上殺人未遂與傷害之區別，應視加害人有無殺意為斷 ，不能因加害人與被害人素不相識，原無宿怨，即認為無殺 人之故意。而被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無 殺意之唯一標準，但加害人下手之輕重、加害之部位等，於 審究犯意方面，仍不失為重要參考資料。細言之，殺人決意 ，乃行為人的主觀意念，此主觀決意，透過客觀行為外顯； 外顯行為則包含準備行為、實施行為及事後善後行為等。審 理事實的法院，應就調查所得的各項客觀事實，予以綜合判 斷，而探究、認定行為人的主觀犯意，亦即應審酌當時所存 在的一切客觀情況，例如行為人與被害人的關係；行為人與 被害人事前之仇隙，是否足以引起殺人的動機；行為當時的 手段，是否猝然致被害人難以防備；攻擊力勁，是否猛烈足 致使人斃命；攻擊所用器具、部位、次數；及犯後處理情況 等全盤併予審酌（最高法院107年度台上字第2858號判決意 旨參照）。茲本院就被告主觀上之犯意審酌如下： ⒈觀諸上開被告持以毆打被害人之高爾夫球桿照片所示，可知 該支高爾夫球桿具有一定之長度，且為金屬材質，質地自屬 堅硬，自足以作為行兇之用而具殺傷力甚明。審以人體頭部 乃身體重要部位且為生命中樞，其內具有大腦、小腦及腦幹 等維持人體生命不可或缺但構造又極為脆弱之器官，如持前 揭高爾夫球桿如此堅硬之物攻擊頭部，極可能造成他人死亡 之結果，此乃常人日常生活經驗所亟易體察知悉之事，更屬 眾所週知之常識，而被告於案發時係已為57歲之成年人，自 陳學歷為高職畢業，職業為攤販（以上見警卷第3頁偵查筆 錄之受詢問人欄），依其社會生活之通常經驗與智識程度， 對此應有認識，斷無不知之理。被告既已預見如此，竟仍持
足以作為行兇之用之高爾夫球桿，毆擊被害人之頭部，以及 其他胸部、腹部等部位，且揮擊力道至猛，造成多處出血、 骨折、挫傷及撕裂傷等嚴重之傷勢，顯可能使人發生死亡之 結果，此參以前揭安泰醫院函文回覆本院稱：被害人若未及 時就醫，致死可能性極高等語（見本院卷卷一第65頁），即 見其明。是以，綜合被告攻擊被害人所使用之工具、毆擊部 位、力勁等節觀之，被告主觀上當已預見其持該支高爾夫球 桿攻擊被害人，將可能肇致被害人死亡之結果，猶執意為之 ，容任死亡結果之可能發生，其具有殺人之不確定故意，而 非僅止於傷害之犯意，應屬至為灼然。
⒉依卷內證據尚難認被告主觀上係出於殺人之直接故意而為本 案犯行：
⑴被告為本案犯行之動機不明：
被告於警詢時係否認有毆打被害人之情（見警卷第3至9頁） ；於偵查時係陳稱：後來我買了鴨肉回來叫馬朝富下來時， 馬朝富從樓上摔下來云云（見偵卷第64頁）；於110年3月9 日本院準備程序時係供稱：我覺得他在李明來家白吃白住時 間很久，就想要教訓他，他就在2樓房間，我去叫他時，他 可能有喝酒，所以口氣不好，我也因為他白吃白住想要教訓 他云云（見本院卷卷一第124頁），另於110年4月13日本院 準備程序時則供述：我是後來聽李明來說的，才知道告訴人 白吃白住，後來的時間點是告訴人受傷住院後，我才聽李明 來講的。我是事後才聽說的云云（見本院卷卷一第159、160 頁）；於本院審理時另陳稱：因為被害人在那裏白吃白喝， 我很生氣，要教訓他，有一點這個原因云云（見本院卷卷二 第140頁），嗣於本院審理之末，又陳稱係被害人因愛睡被 吵起且酒品不佳因而與其發生爭執，導致互相扭打云云（見 本院卷卷二第143頁）。其說法前後已有歧異，參以證人即 被害人於偵查中證稱：「（問：為何那個人要拿長長的東西 ？）不曉得」、「（問：那個人為何要打你？）不曉得。後 來我就被送醫院」、『（問：你跟被告是否因為喝酒而吵架 ？）沒有。我們喝酒時都很正常。以前我就看過那個人，我 都叫他「殺狗峰」』等語（見偵查卷第72頁），顯然證人即 被害人亦不知情被告為何要攻擊他，且陳稱於當時並無引發 被告殺機之行為，是尚無從勾稽被告於本案之行兇動機。 ⑵次按「行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者 ，為故意」、「行為人對於犯罪之事實，預見其發生，而其 發生並不違背其本意者，以故意論」，刑法第13條第1項、 第2項分別定有明文。不論其為「明知」或「預見」，行為 人皆在主觀上有所認識，只是基於此認識進而係「使其發生
」或「容任其發生」之強弱程度有別，前者為確定故意（直 接故意），後者為不確定故意（間接故意），均屬故意實行 犯罪行為之範疇（最高法院107年度台上字第758號判決意旨 參照）。本院衡以本件被告持上開高爾夫球桿攻擊被害人， 固具殺人之不確定故意，然被告與被害人案發前並不認識， 僅係於案發時一同飲酒，自難認有何深仇大恨，其持高爾夫 球桿攻擊被害人之動機亦屬不明，已見前述，實難率認其主 觀上有希望置被害人於死之直接故意。又於李明來下樓查看 時，並未見被告在場，被告係於救護車到來時才出現一情， 業據證人李明來於偵查及本院審理時證述明確（見偵查卷第 51頁、本院卷卷二第115、116、119頁），則依此情研判， 倘若被告確係出於希望、且有意置被害人於死之直接故意， 在其猝然持高爾夫球桿對被害人毆擊時，大可於行兇過程中 極盡能事而再持續攻擊為是，又豈有於被害人尚未完全失去 生命跡象前突然罷手而離開案發現場之理。準此，足認被告 主觀上僅係出於殺人之不確定故意，而非出於直接故意，堪 以認定。
㈤對於被告及其辯護人辯解本院的判斷
⒈被告辯稱：我承認傷害，否認殺人未遂。我沒有拿高爾夫球 桿打他頭，我是戳他，他真的睡在2樓，我們在2樓發生爭執 。我用拳頭打他的頭，打一下而已，打到鼻子。被害人受有 胸壁挫傷、肋骨骨折等傷害是他摔下來的，從2樓摔下來。 我真的沒有拿高爾夫球桿打他的頭，假如打頭一定會破要縫 ，他都沒有那種傷痕，證明沒有打他的頭，他的頭根本沒有 縫云云（見本院卷卷二第138、139、141 頁）；辯護人則為 被告辯護略以：被告表示沒有拿高爾夫球桿打被害人，安泰 醫院函覆馬朝富頭部傷勢是撞擊造成，鈍器或跌倒導致無法 做明確的釐清，再者馬朝富偵查中第一次偵訊時表示我沒有 看到他在打，後來說有看到時是說側邊打或背後打，這部分 說詞前後不一，且今日到庭都說不記得、忘記了，被告有無 用高爾夫球桿打他尚有可疑，證人李明來雖然說他沒有喝的 很醉，但若照被告所述他喝了兩天，那天又喝了一、兩個小 時左右，睡到隔天聽到玻璃的聲音，那晚或有可能沒有聽到 被告與被害人扭打然後從樓上摔下來，認為本件沒有明確證 據確認被告有拿高爾夫球桿打被害人，甚至有攻擊重要部位 殺害他的故意，況且119通報之後被告確實沒有離開現場， 這樣是否有要產生死亡結果，認為並無檢察官起訴殺人的故 意，至於相關血跡噴濺痕，可能因跌落產生噴灑，雖然他們 說距離很遠，但不無可能因其他客觀狀況而產生，畢竟那天 大家都喝的很醉很忙，這樣噴濺的狀況不代表被告有殺害的
故意云云（見本院卷卷二第142頁）。
⒉然依下列說明，被告及其辯護人之辯解顯不足採信： ⑴本件被告確係在李明來上址住處客廳，出於殺人之不確定故 意，持前揭高爾夫球桿攻擊被害人，業經本院綜合前述各項 事證，經逐一剖析，互核印證結果，始據以認定如前。故被 告辯稱其並無拿取高爾夫球桿攻擊被害人，且被害人大部分 之傷勢是自2樓摔下所造成云云，要與事證不合，顯屬事後 卸責之詞，已無足取。
⑵且就有無持該支高爾夫球桿毆打被害人，被告於警詢及偵查 時均係否認在卷（見警卷6至9頁、偵卷第64頁）；於110年3 月9日本院準備程序時則供稱：我有拿高爾夫球桿打被害人 ，只是沒有打頭部云云，後又稱拿高爾夫碰觸被害人的肚子 、拿高爾夫球桿戳馬朝富云云，之後又改稱：有拿球桿打他 ，是打肚子的部分云云（見本院卷卷一第124、125頁）；於 110年4月13日本院準備程序時卻供稱：我是要確認被害人有 無反應，我確定他在裝死，所以才用球桿打他一下云云（見 本院卷卷一161頁）；於110年9月7日本院準備程序時又陳稱 ：我拿高爾夫球桿打被害人，但是我沒有打他的頭云云，之 後又改稱：高爾夫球桿是被害人躺在客廳不動，我才拿高爾 夫球桿戳看看被害人會不會動云云（見本院卷卷一第366頁 ）；於111年1月18日本院審理時則又供稱：我沒有用高爾夫 球桿打他，我是用拳頭打他而已，也沒有拿高爾夫球桿打他 肚子，是戳他而已云云（見本院卷卷二第138、140頁）。是 依被告前揭歷次所辯，不僅前後不一，更是相互矛盾，則倘 若事實確係如被告前揭所辯之任何一種情況，則此情當屬真 實且明確，被告實無可能會有前揭無法為一致陳明之情，故 堪認被告此部分所辯，自係其事後脫罪卸責之詞，要無足取 。
⑶再者，上址住處1、2樓相接處及樓梯本身、2樓房間（被害人 借住之房間），皆未發現血跡及其他可疑相關跡證，前已述 及，此與被告前揭所辯若係在2樓與被害人發生爭執，且被 害人因而自2樓樓梯摔落1樓而受傷，當會在上開處所留下如 血液等相關跡證之客觀情狀，已不相符；佐以被害人與李明 來在2樓之房間僅在隔壁，且自李明來上2樓睡覺後，至李明 來下樓發現馬朝富倒在上址住處大門口處此段期間，均未聽 聞有吵架、打架或其他聲音等節，另據證人李明來於本院審 理時證述明確（見本院卷卷二第114、115、117、118、123 頁），辯護人就此雖以前揭有可能係因李明來沒有聽到云云 為辯，然證人李明來於本院審理時業已證稱：伊當時沒有喝 的很醉，也沒有很不清醒，在睡覺中若有人在附近打架、吵
架，伊會醒來等語（見本院卷卷二第117頁），復衡以當時 若確有被告所辯與被害人在2樓爭吵、打架並因而致被害人 自2樓摔落1樓之情事，則勢必2人當時之言語、情緒、動作 等各方面已屬甚為激烈，因而所產生或製造出來之聲音當屬 甚大，李明來自無可能於案發當時尚能聽到遠自1樓所傳來 之聲音，而對於距離其更為接近之2樓所發出之極大聲響有 未加查覺之理，故足認證人李明來前揭若有人在附近打架、 吵架，伊會醒來之所證，確係符於真實而為可採。是以，依 上址住處1、2樓相接處及樓梯本身、被害人2樓房間均未有 血跡或其他相關跡證之客觀情狀，以及證人李明來前揭所為 案發當時並未聽聞有吵架、打架或其他聲音之證言，堪認被 告此部分所辯，同無足取。
㈥至起訴書固記載本案之案發時間為108年12月11日9時許，惟 證人李明來於偵查中係證稱下樓見被害人到地後，打電話叫 救護車之時間大約快要9點等語(見偵查卷51頁)，於本院審 理時則係證稱聽到樓下聲音的時間為早上9點、隔天早上8點 多，快要9點等語（見本院卷卷二第114、122頁），故案發 時間是否即為9點或接近9點顯然並不明確，是綜合證人李明 來前揭所證，本院認案發時間應為當日約9時許前不久之某 時，較為貼近真實，起訴書此部分所認，稍有未合，併予指 明。
㈦綜上所述，足徵確有本件犯罪事實，被告及其辯護人所辯各 節，俱無足取。是以本件事證已臻明確，被告之犯行應堪認 定。
二、論罪部分
㈠核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。 被告先後持高爾夫球桿毆擊被害人之行為，造成被害人受有 前揭傷勢，屬於密接之時、地實施並侵害同一法益，各行為 獨立性極為薄弱，依社會通常觀念難以強行分開，在刑法評 價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以 評價，較為合理，應論以接續犯一罪。
㈡按司法院釋字第775 號解釋意旨，係闡釋行為人雖符合刑法 第47條第1 項累犯規定之要件，法院仍應依個案犯罪情節， 具體審酌行為人犯罪之一切情狀暨所應負擔之罪責，以裁量 應否依累犯加重之規定加重其刑。例如原應量處最低法定刑 ，於其所犯之罪不符合刑法第59條所定酌減其刑要件之情形 ，若依累犯之規定加重其最低本刑，致行為人被量處超過其 所犯之罪之法定最低本刑，將使其所承受之刑罰超逾其所應 負擔之罪責，而違背憲法比例及罪刑相當原則者，法院應裁 量是否依累犯加重之規定加重其法定最低本刑（最高法院11
0 年度台上字第2017號判決意旨參照）。經查，被告前因妨 害自由之恐嚇危害安全案件，經本院以106 年度易字第912 號判決判處有期徒刑3月確定，並於107 年5月17日繳納易科 罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按 ，其受有期徒刑執行完畢，於5 年以內故意再犯本件最重本 刑為死刑之罪，為累犯。本院審酌被告前案所犯雖僅經本院 判處得易科罰金之刑，惟究其所犯亦屬有暴力性質之犯罪， 然其卻於上開徒刑執行完畢後未及2年，猶無視法律嚴厲禁 制，旋再為本件罪質至重之殺人犯行，足徵被告並未真正悛 悔改過，刑罰反應力確屬薄弱，兼衡其於本案所犯情節，亦 具嚴重惡性，自不宜量處最低法定刑，而仍應依刑法第47條 第1 項累犯規定，加重其刑（惟法定本刑死刑、無期徒刑部 分，不得加重）。
㈢被告已著手殺人行為之實施，惟未造成被害人死亡之結果， 為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕 其刑。
㈣被告所犯本件犯行，有上開累犯加重其刑及未遂犯減輕其刑 之適用，依刑法第71條第1 項規定，應先加而後減之（惟法 定本刑死刑、無期徒刑部分，不得加重）。
三、科刑部分
本院以行為人之責任為基礎，審酌被告前與被害人並不認識 ，竟因不明原因，無視被害人可能發生死亡結果，在他人之 住處內，隨意持高爾夫球桿毆擊被害人，雖終未發生死亡結 果，但被害人仍受有前揭至為嚴重之傷勢，若未及時就醫治 療，恐危及生命，並因而致被害人受有下半身癱瘓無力行走 ，衛生失禁以鼻胃管灌食之重傷，其所為除嚴重損及被害人 之權益外，最終如發生被害人不幸死亡之結果，勢將演變成 社會之重大治安案件，惡化一般民眾對於在自身安全應受有 保障之信任感，堪認其所為惡行至重且鉅，況其自警方開始 調查本案起，迄於本院審理言詞辯論終結前均飾詞圖卸其責 ，難認犯後有所悔意，雖於本院審理時曾由其之代理人與被 告之兄馬朝清成立和解，業如前述，惟依其於本案偵、審時 之所呈現出之態度，此當僅係其為減免其自身之刑責，而迫 不得已所為之賠償，非真具有悛悔之意，況上開和解之金額 僅為新臺幣80萬元，有上開和解書在卷可參（見本院卷卷一 第275頁），與被害人所受前開重傷傷勢相較自不成比例， 亦難完全填補被害人未來生活照護所需之花費，故被告所為 自應加以嚴懲，惟另考量被害人有表示願意原諒被告之情， 兼衡其犯罪之手段、素行、自陳高職畢業之智識程度、家境 小康、已婚、育有1名就讀於幼稚園大班之子女及父母需扶
養、目前因剛出獄而無工作之家庭、生活、經濟狀況等一切 情狀（見本院卷卷二第143 頁），量處如主文所示之刑。四、沒收部分
㈠扣案之高爾夫球桿1支，雖為本件犯罪所用之物，惟並非被告 所有，而係其兒子所有，業據其供述在卷（見警卷第9頁、 本院卷卷一第163頁），卷內復無證據足資證明被告就該支 高爾夫球桿具有事實上之共同處分權限，自無從併予宣告沒 收。公訴意旨認應予沒收，容有誤會，併予指明。 ㈡扣案沾有血跡之短褲1 件（見内政部警政署刑事警察局109年 2月20日刑生字第1088026340號鑑定書）、上衣1件、抹布1 條，係供警方核對查察，以識別本案犯行係被告所為，惟衣 褲覆體保暖為一般人日常所必需，而抹布亦為日常清潔所用 ，顯非被告特別用以供本案犯罪所用，或與本案有所關連， 自均不併予宣告沒收，亦予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第271 條第2 項、第1 項、第47條第1項、第25條第2項，判決如主文。 本案經檢察官李忠勳提起公訴，由檢察官潘國威到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 3 月 1 日
刑事第一庭 審判長法 官 王以齊
法 官 粘凱庭
法 官 楊宗翰
以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 3 月 1 日
書記官 李家維
附錄本案論罪科刑依據之法條：
中華民國刑法第271條
（普通殺人罪）
殺人者，處死刑、無期徒刑或10 年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
預備犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑。