臺灣屏東地方法院刑事判決
109年度訴字第714號
公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 陳明鐃
（另案於法務部○○○○○○○○○○○執行）
選任辯護人 莊雯琇律師（法扶律師）
蔡明樹律師（法扶律師）
被 告 邱于慈
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9 年度偵字第6972號、第6973號、第8147號、第8432號），本院
判決如下：
主 文
陳明鐃犯如附表一編號一至九所示之罪，各處如附表一編號一至九所示之刑及沒收。應執行有期徒刑拾伍年。
邱于慈犯轉讓第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑壹年陸月；扣案如附表二編號一所示之物沒收。
事 實
一、陳明鐃明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例 第2條第2項第1款、第2款所列之第一級、第二級毒品，依法 均不得販賣、持有，竟分別為下列犯行：
㈠基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於附表1編號1至6 所示時、地，以附表1編號1至6所示方式，販賣海洛因予附 表1編號1至6所示對象。
㈡基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於附表1編 號7至9所示時、地，以附表1編號7至9所示方式，販賣甲基 安非他命予附表1編號7至9所示對象。
二、邱于慈明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所 列之第一級毒品，依法不得轉讓、持有，竟基於轉讓第一級 毒品海洛因之犯意，於民國109年7月17日10時34分前之某時 許，以其持用之ASUS廠牌行動電話搭配門號0000000000號SI M卡與陳祈廷聯繫轉讓海洛因事宜後，於109年7月17日10時3 4分許，在其所駕駛、暫停在屏東縣○○市○○路○○○路○○路○○○○ 號碼00-0000號自小客車內，無償轉讓摻有葡萄糖粉之海洛 因供陳祈廷施用1次（無證據證明該次轉讓之海洛因淨重有5 公克以上）。嗣於109年7月21日12時4分許，警方在邱于慈
斯時位於高雄巿三民區建國二路265之2號10樓之1居所地， 經邱于慈同意搜索，當場扣得如附表2編號1-3所示之物，警 方復於同日14時30分許，持搜索票至邱于慈位於臺南巿安南 區安和路6段20巷106弄37號住所執行搜索，當場扣得如附表 2編號4-5所示之物。
三、案經屏東縣政府警察局報請臺灣屏東地方檢察署檢察官指揮 暨移送該署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：本案據以認定被告陳明鐃、邱于慈犯罪之證 據，當事人及辯護人均同意其證據能力（見本院卷一第160 頁、卷二第118頁），復經本院審酌認該等證據之作成無違 法、不當或顯不可信之情況，而非供述證據亦非公務員違背 法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面、第159條 至159條之5之規定，均有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由：
㈠關於犯罪事實一部分
⒈如附表1編號1-6所示之犯罪事實，業據被告陳明鐃於警詢、 偵查及本院審理中坦承不諱（見偵6972號卷第424頁；本院 卷一第82、155-156、210、455-457頁、卷二第10、118頁） ，如附表1編號7-9所示之犯罪事實，則據被告陳明鐃於本院 審理中坦承不諱（見本院卷一第82、156、210頁、卷二第10 、118頁），核與證人即購毒者葉建志（見屏東縣政府警察局 屏警刑偵竊字第10935600400號卷《下稱警卷一》第90-100、1 08頁；偵6972號卷第269-272頁）、江秋鳳（見警卷一第144 -147頁；偵6972號卷第279-280、469頁）、陳祈廷（見警卷 一第167-174、176-177、181頁；偵6972號卷第288、290-29 2頁）、陳武奇（見警卷一第115-118、122-124頁；偵6972 號卷第299-301頁）、林俊雄（見警卷一第131-137頁；偵697 2號卷第306-308頁）於警詢及偵查中之證述相符，並有本院 通訊監察書、蒐證照片、通訊監察譯文表、證人葉建志、陳 武奇、林俊雄、江秋鳳、陳祈廷指認被告陳明鐃之指認犯罪 嫌疑人紀錄表、犯罪嫌疑人指認表、被指認人姓名年籍對照 表、中華郵政股份有限公司109年6月22日儲字第1090151572 號函暨所附台南和順郵局0000000-0000000號帳戶之基本資 料、身分證影本、歷史交易清單、本院109年聲搜字000767 號搜索票、屏東縣政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、 扣押物品目錄表、扣押物品收據、搜索時之蒐證照片及通聯 調閱查詢資料等件在卷可稽（見警卷一第183-195、197-201 、203-257、267-285、287-292、301-314、334-335、376、 398、405、420頁），且有附表2編號4所示之物扣案可佐，
足認被告陳明鐃前揭自白核與事實相符，得採為認定事實之 證據。
⒉另按政府為維護人民健康及社會秩序，對於非法販賣毒品之 行為查緝甚嚴，非可公然為之，況海洛因、甲基安非他命價 格並非低廉，取得亦屬不易，茍無利可圖，應無理由甘冒重 刑之危險，衡情應有從中賺取買賣差價牟利之意圖，且被告 陳明鐃亦於本院審理時供承「我得到的利益是跟上手進貨時 上手會請我吃一些毒品」等情（見本院訴卷二第145頁）， 顯見被告陳明鐃確有營利之意圖。
㈡關於犯罪事實二部分
被告邱于慈於偵查中坦承轉讓海洛因予陳祈廷施用之犯行， 陳稱：陳祈廷試用那包是海洛因，只是被摻雜了比較多葡萄 糖，我坦承涉犯轉讓海洛因等語（見偵6973號卷第153頁） ，然於本院審理時改口否認犯行，辯稱：我跟陳祈廷說家裡 有留1包東西，陳祈廷叫我拿過去給他，我也不知道那包東 西是什麼，陳祈廷說那包東西是糖云云（見本院卷一第156- 157頁）。經查：
⒈被告邱于慈確有於109年7月17日10時34分許，在其所駕駛、 暫停在屏東縣○○市○○路○○○路○○路○○○○號碼00-0000號自小客 車內與證人陳祈廷見面，被告邱于慈並有交付物品與證人陳 祈廷，證人陳祈廷收到該物後即當場施用，且被告邱于慈與 證人陳祈廷此次相約見面之目的係為邱于慈提供海洛因予證 人陳祈廷施用等情，業據證人陳祈廷於警詢、偵查及本院審 理中證述明確（見警卷一第177頁；偵6972號卷第289、292 頁；本院卷二第119-120頁），且為被告邱于慈所自承在卷 （見偵6973號卷第26、151-153頁；本院卷一第160頁），並 有蒐證照片、自願受搜索同意書、屏東縣政府警察局刑事警 察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據及搜 索時之蒐證照片等件在卷可稽（見偵6973號卷第47-49頁； 警卷一第293-299、311-312頁），復有附表2編號1所示之物 扣案可佐，此部分事實，首堪認定。
⒉本案應審酌者為：被告邱于慈交付予證人陳祈廷之物，是否 含有第一級毒品海洛因。
⑴被告邱于慈於偵查中供稱：我帶著陳明鐃留下的海洛因，109 年7月17日去屏東醫院跟陳祈廷會合，這包海洛因從陳明鐃 之前的租屋處找出來的，我跟陳明鐃是男女朋友，認識很久 了，已經20年了，陳明鐃分裝海洛因會摻葡萄糖，陳祈廷試 用那包是海洛因，只是被摻雜了比較多，陳祈廷吃完也沒有 說摻完之後沒效，我坦承涉犯轉讓海洛因等語（見偵6973號 卷第151-153、159頁），且於本院審理時供稱：偵訊時檢察
官沒有要我作特定回答等語（見本院卷二第142頁），則酌 情被告邱于慈在無任何外在壓力而得任意陳述之情形下，苟 無其事，被告邱于慈豈會任意自承前揭不利己之事，是其所 交付予證人陳祈廷之物為摻有葡萄糖粉之海洛因無訛，被告 邱于慈於偵查中之自白應屬實在。
⑵又被告邱于慈於偵查中自承：如果陳祈廷試了之後可以，我 們就會合資一起去拿等語（見偵6973號卷第151頁），則被 告邱于慈特地駕車前往上開地點之目的既在邀同證人陳祈廷 日後共同出資購買海洛因，應無刻意提供不含海洛因之葡萄 糖粉之理；再參以被告邱于慈於該次偵訊時復自承：警方有 給我看陳祈廷的手機簡訊，發現他在7月20日晚上叫我來麟 洛鄉公所，本來講好是要合資，我要找他拿錢等語（見偵69 73號卷第155頁），足見證人陳祈廷於上開時、地施用被告 邱于慈所交付之物後，確有與被告邱于慈合資購買毒品之意 ，此核與被告邱于慈所自承證人陳祈廷施用後如認有效，2 人再行合資購買毒品一情相符，益可徵被告邱于慈交付予證 人陳祈廷之物確係含海洛因成分之葡萄糖粉。
⑶再者，被告邱于慈長年有施用第一級毒品海洛因之習性，此 觀諸其臺灣高等法院被告前案紀錄表有多項施用第一級毒品 經法院判刑確定之紀錄即明，其顯有判斷持有粉末是否含有 海洛因之能力，且：
①於109年7月21日警詢時供稱：我最後一次是於109年7月21日 上午6時許，在高雄市○○區○○○路000○0號10樓之1施用海洛因 及安非他命，警方以初步檢驗試劑篩檢我的尿液，呈第一級 毒品海洛因及第二級毒品安非他命陽性反應，第一級毒品海 洛因我是透過梁秀華（筆錄誤載為「楊」秀華）一起合資所 購買等語（見偵6973號卷第20-21頁），並有台灣檢驗科技 股份有限公司濫用藥物檢驗報告及尿液採證編號姓名對照表 等件可佐（見警卷一第315-317頁）。
②於109年7月22日警詢時供稱：我都只是分裝我自己要施用的 毒品而已，我幫陳明鐃分裝毒品、接聽電話與購毒者聯繫及 提供帳戶收取他人向陳明鐃購毒之價金沒有什麼好處，就只 是陳明鐃會拿毒品海洛因給我施用而已,他平常也就是會拿 毒品海洛因給我施用，陳明鐃販賣的毒品海洛因都是向名字 梁秀華之女子所購買的等語（見偵6973號卷第37-38頁）。 ③於109年7月22日偵查中供稱：我帶著陳明鐃留下的海洛因109 年7月17日去屏東醫院跟陳祈廷會合，這包海洛因從陳明鐃 之前的租屋處找出來的，就是台南海佃路，他放在桌子下面 ,有的已經分裝好了，大部分分好比較多，我自己施用的是 分一包1點多公克，陳明鐃施用的量一包大約裝也是1點多公
克，陳明鐃分裝海洛因會摻葡萄糖，比例要看陳明鐃自己， 有的我的部分是自己摻，有的是他幫我摻好，摻好之後我拿 來施用有沒有效要看個人體質，我是有效，現在東西很貴， 大部分過手的比較多都是被摻雜了，而且有時候這陣子用錢 拿還拿不到，所以陳祈廷試用那包是海洛因，只是被摻雜了 比較多等語（見偵6973號卷第151-153頁）。 ④綜合以上被告邱于慈之供述可知：❶其施用之海洛因與其轉讓 予證人陳祈廷的粉末，都是分裝自被告陳明鐃所購入並且同 時分裝、稀釋之海洛因，❷被告邱于慈施用同一批分裝之海 洛因後，在施用當天即遭警方以簡易試劑測得尿液中有嗎啡 、可待因陽性反應，可見其施用之物確為海洛因，❸證人陳 祈廷施用被告邱于慈所交付之粉末後感覺無效，可能是因為 毒品已經層層稀釋，加上證人陳祈廷個人體質所致（詳後述 ）。則既然被告邱于慈所交付給證人陳祈廷的粉末都是分裝 自被告陳明鐃所購入之毒品，而被告邱于慈於施用同一批毒 品後，其尿液確實呈現嗎啡、可待因陽性反應，可見其轉讓 予證人陳祈廷之物亦為第一級毒品海洛因，故被告邱于慈上 開警詢供述及其於警詢當日之驗尿結果，亦足為被告邱于慈 上開自白之佐證。
⑷至證人陳祈廷於警詢、偵查中雖證稱被告邱于慈所交付之物 為糖粉一情（見警卷一第177頁；偵6972號卷第292頁），然 被告邱于慈已自承其交付予證人陳祈廷之該包海洛因摻雜較 多葡萄糖粉，業如上述，且證人陳祈廷於警詢時證稱：我93 年有因毒品案勒戒過等語（見警卷一第158頁），及於本院 審理時證稱：我之前有施用毒品的經驗，那個都沒有味道， 依我的毒癮打起來沒感覺，但無法確認完全是糖粉還是被稀 釋的很嚴重等語（見本院卷二第119、125頁），足見證人陳 祈廷施用毒品資歷甚長，對於毒品之耐受力應較高，而毒品 純度高低、施用者之毒品依賴度、成癮性，均足以影響施用 後之感覺，是證人陳祈廷施用被告邱于慈所交付遭稀釋之海 洛因後之反應未如預期，應是海洛因純度不高所致；再審諸 證人陳祈廷既收受並施用海洛因，自有遭判處罪刑之可能， 是其為迴避自己可能涉及之刑事責任，而有動機為搪塞、推 諉之詞，基於人性趨吉避凶之習性，自難以期待其就持有、 施用海洛因乙事為真實而不利於己之陳述，是證人陳祈廷此 部分之證言不足採信。
⑸此外，證人陳祈廷之證述有下列前後矛盾且與事理不合之處 ，難以其證詞為有利於被告邱于慈之認定：
①證人陳祈廷於偵訊中固然先結證稱：6月中旬跟陳明鐃買的海 洛因，我施打下去感覺像糖粉，我就跟陳明鐃反應，他說那
個是海洛因，如果真的海洛因打下去會有味道從喉嚨上來是 像是花開的味道，但是那次都沒有感覺，打了海洛因會比較 想睡，但那次也沒有，我就說這是糖粉，他堅持說是海洛因 等語（見偵6972號卷第288頁），但隨即向檢察官承認該次 施打行為是施用第一級毒品，其證述顯然矛盾。 ②證人陳祈廷一再於警詢、偵訊及本院審理中均證稱，其認為 本案被告邱于慈所交付之粉末是糖粉而無海洛因成分，但於 109年7月21日第一次警詢時卻又稱：邱于慈是拿糖粉要賣我 ，因為我有先試打後知道是糖粉所以沒有購買，今天早上有 跟邱于慈約要交易毒品，不過她還沒有下來，我就被警方抓 了等語（見警卷一第161頁），則其既然證稱前於109年5月3 0日、109年6月17日向被告陳明鐃購買，以及109年7月17日 從被告邱于慈處受轉讓之物都是拿到糖粉而無海洛因成分， 卻稱還要再向被告邱于慈購買，顯與常理不合。 ③證人陳祈廷雖然一再證稱其購自被告陳明鐃或受讓自被告邱 于慈之粉末，經其施打後都沒有毒品之反應或感覺，然其於 109年7月21日第一次警詢中卻證稱：當日（即109年5月30日 ）交易後約2個小時左右在高雄市博愛路與十全路口附近道 路，以一手交前一手交貨的方式，我先前在覺民路上我有拿 新臺幣（下同）7千元給他，他給我的毒品量不夠，後面在 約博愛路與十全路口，陳明鐃再將後面不足的量補給我等語 （見警卷一第171頁），可知證人陳祈廷是證稱要求被告陳 明鐃補足「不足之數量」，而非「重新交付合格之毒品」， 其證詞已與事理不合。
④證人陳祈廷證稱其在109年6月17日再向被告陳明鐃購買海洛 因，而倘被告陳明鐃前於109年5月30日所交付之物為贗品， 則證人陳祈廷於與被告陳明鐃通話之際，應會指責被告陳明 鐃前所交付之物為贗品，或要求退錢等情事，然依卷附監聽 譯文所示（見偵6972號卷第99-100頁），證人陳祈廷僅向被 告陳明鐃表示要相約見面交易，隻字未提抱怨被告陳明鐃前 次(即109年5月30日)所交付高達7千元之毒品品質甚差，並 要求本次交易務必提供合格之海洛因等情，顯與常理不合。 ⑤證人陳祈廷於109年7月21日第二次警詢中證稱：我於109年6 月17日向陳明鐃購買1千元海洛因毒品，我有施用確認為海 洛因毒品等語（見警卷一第181頁），明確證稱其取自被告 陳明鐃處之粉末經其施用後確認為海洛因無誤，但其隨即又 證稱：他賣給我的像糖粉等語（同上卷頁），前後所述矛盾 。
⑹被告邱于慈所辯不足採之理由：
①被告邱于慈於本院審理時固辯稱：當天去是陳祈廷拿水果給
我，我沒有拿什麼給他等語（見本院卷二第117頁），然其 於本院準備程序時業已坦承確有交付物品予證人陳祈廷，而 辯稱：我也不知道那包東西是什麼等語（見本院卷一第156 、160頁），前後辯詞顯已不一；況被告邱于慈於先前警詢 時乃供稱：據陳祈廷於警詢筆錄中供稱，該次我拿1包毒品 給他，並給他先試用，陳祈廷所稱屬實，我就是要販賣毒品 海洛因給陳祈廷才與他接觸，並提供毒品給他試貨等語（見 偵6973號卷第26頁），於偵查中亦供稱：我帶著陳明鐃，留 下的海洛因，109年7月17日去屏東醫院跟陳祈廷會合等語（ 見偵6973號卷第151頁），稽諸被告邱于慈於警詢及偵查中 ，從未表示其並無交付物品予證人陳祈廷或不知所交付之物 品內容為何，若被告邱于慈上開所辯為真，其何以在警詢、 偵查中均未曾提出該對於其有利之辯解，且其於距離案發時 間相隔僅5日之警詢、偵查中，即在對案情尚且記憶猶新之 際，反而自承提出當日交付予證人陳祈廷之物為摻有葡萄糖 粉之海洛因，並坦認涉犯轉讓海洛因罪嫌，置己於較不利之 境，實有違經驗法則；再衡以被告邱于慈為具有相當智識程 度之成年人，於本件案發前更有多次違反毒品危害防制條例 之前案紀錄，有前揭被告前案紀錄表可憑，被告邱于慈對於 是否認罪之利弊得失理當知之甚詳，酌情被告邱于慈應無刻 意為此等不利於己之虛偽自白而率爾自陷刑責之可能，被告 邱于慈於本院審理時又翻異其詞而否認犯行，殊難採信。 ②至被告邱于慈又辯稱：我之前在偵查中承認轉讓海洛因的犯 罪我也不知道為什麼我要承認，應該是因為我那時候在戒斷 期等語（見本院卷一第156頁），惟檢察官於偵訊時已當庭 向被告邱于慈確認精神狀況如何、意識是否清楚等節，被告 邱于慈答以：正常，清楚等語（見偵6973號卷第149頁）， 且被告邱于慈於偵訊過程中回答之內容均能針對問題回答， 甚且針對過程詳予補充；況被告邱于慈於上記時地受訊問之 際，有明確否認其並非販賣毒品，並釋稱是給他吃等語而僅 坦承轉讓毒品（見偵6973號卷第153頁），益徵其斯時實非 不分青紅皂白一概承認，反係有適度為己辯駁，是被告邱于 慈上開辯解，即非可採。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告陳明鐃、邱于慈上開犯行， 均可認定，皆應依法論科。
三、論罪科刑
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查毒品危害防制條例第4條第1項、第2項 、第17條第2項均於109年1月15日修正公布施行，並自同年7
月15日起生效，修正前毒品危害防制條例第4條第1項係規定 ：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑； 處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，修正後 則規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期 徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。」 ；修正前毒品危害防制條例第4條第2項係規定：「製造、運 輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑， 得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，修正後則規定：「製 造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期 徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」；又修正前 毒品危害防制條例第17條第2項係規定：「犯第4條至第8條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後則規 定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者， 減輕其刑。」。經比較新舊法後，以修正前毒品危害防制條 例第4條第1項、第2項、第17條第2項規定較有利於被告陳明 鐃，是就被告陳明鐃如附表1編號1-9所示犯行均應分別適用 修正前之毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2 項規定予以論科。
㈡核被告陳明鐃就附表1編號1-6所為，係犯修正前毒品危害防 制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就附表1編號7-9所 為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二 級毒品罪。再被告陳明鐃販賣前持有第一級、第二級毒品之 低度行為，各為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。 ㈢核被告邱于慈就事實欄二所為，係犯毒品危害防制條例第8條 第1項之轉讓第一級毒品罪。又被告邱于慈轉讓前持有第一 級毒品之低度行為，應為其轉讓之高度行為所吸收，不另論 罪。
㈣被告陳明鐃所犯上揭9罪（6次販賣第一級毒品、3次販賣第二 級毒品），犯意有別、行為互殊，應予分論併罰。 ㈤刑之加重、減輕事由：
⒈刑法第47條第1項
⑴按二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未 全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題 外，以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之 刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1第1、2項規定， 合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑 期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之 範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒 刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑 合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢
之效力（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議意旨參照） 。查被告陳明鐃前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以 103年度審訴字第1569號判處有期徒刑10月確定（下稱甲案 ）；又因施用毒品案件，分別經臺灣高雄地方法院以104年 度審訴字第609號判處有期徒刑7月、5月確定、經本院以104 年度審訴字第408號判處有期徒刑8月、6月確定，嗣上開各 罪經本院以105年度聲字第125號裁定應執行有期徒刑2年， 並經臺灣高等法院高雄分院以105年度抗字第73號駁回抗告 而確定（下稱乙案），前開甲、乙二案接續執行，甲案於10 5年4月15日執行完畢，乙案接續執行而於106年5月4日縮短 刑期假釋出監並付保護管束，被告陳明鐃因於假釋中故意犯 他罪經判刑確定，前揭假釋遭撤銷等情，有其臺灣高等法院 被告前案紀錄表附卷可查，揆諸上開說明，仍不影響其前揭 甲案已於105年4月15日執行完畢之效力。準此，被告陳明鐃 於徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各 罪，俱為累犯，本院審酌被告陳明鐃前所犯施用毒品與其本 案所犯販賣毒品均屬同一罪質之違反毒品危害防制條例案件 ，其於前案執行完畢後，再犯本件販賣第一、二級毒品罪， 足見其對毒品危害防制條例相關禁絕毒品刑罰之反應力確屬 薄弱、法敵對惡性自然較高，爰就被告陳明鐃所犯上開各罪 ，除所犯販賣第一級毒品罪法定本刑為死刑、無期徒刑部分 及販賣第二級毒品法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重外 ，其餘俱應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。 ⑵被告邱于慈前因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以104年 度審訴字第272號判處有期徒刑8月、以104年度審訴字第210 號判處有期徒刑6月、6月、以104年度審簡字第158號判處有 期徒刑6月、以104年度審簡字第366號判處有期徒刑6月、3 月，應執行有期徒刑8月，均經確定，嗣前揭6罪刑經臺灣臺 南地方法院以105年度聲字第183號裁定應執行有期徒刑2年6 月確定（下稱甲案）；又因施用毒品案件，經臺灣高雄地方 法院以105年度審訴字第118號判處有期徒刑7月確定（下稱 乙案），甲乙二案接續執行，於106年6月29日縮短刑期假釋 出監，所餘刑期付保護管束，於107年11月30日假釋期滿未 遭撤銷，殘餘刑期以執行完畢論等情，有前揭被告前案紀錄 表附卷可查，其受有期徒刑執行完畢，於5年以內故意再犯 本件有期徒刑以上之罪，為累犯，本院審酌被告邱于慈前所 犯施用毒品與其本案所犯轉讓毒品均屬同一罪質之違反毒品 危害防制條例案件，其於前案執行完畢後，再犯本件轉讓第 一級毒品罪，足見其對毒品危害防制條例相關禁絕毒品刑罰 之反應力確屬薄弱、法敵對惡性自然較高，爰就被告邱于慈
所為犯罪事實欄二所載犯行，依刑法第47條第1項之規定加 重其刑。
⒉修正前毒品危害防制條例第17條第2項
被告陳明鐃所犯如附表1編號1-6所示犯行，業據其於偵查及 本院審理中均供承不諱，業如前述，爰均依修正前毒品危害 防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並依刑法第71條 第1項規定先加（除法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得 加重外）後減之。
⒊毒品危害防制條例第17條第1項
⑴毒品危害防制條例第17條第1項所稱「毒品來源」，係指被告 原持有供己犯同條項所列之罪之毒品源自何人之謂（最高法 院107年度台上字第1916號、105年度台上字第1883號、104 年度台上字第288號、103年度台上字第4537號、102年度台 上字第5266號判決意旨參照）。亦即須因被告供出，因而查 獲與被告被訴犯行有「直接關聯」之毒品來源，始得適用（ 最高法院107年度台上字第3586號判決意旨參照）。從而所 謂「毒品來源」，自指「與本案犯行相關毒品」從何而來之 情形。倘上訴人供出之毒品上手與其所涉案件之毒品不具關 聯性，既無助該案之追查，僅屬對該上手涉犯其他毒品犯罪 之告發，要非就其所涉案件之毒品供出來源，自無上開減刑 規定之適用。又毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出 毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指具體提供毒 品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動 調查或偵查，並據以查獲其他正犯或共犯之其人、其犯行者 而言。且須以被告所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲 之其他正犯或共犯間具有關聯性，始足當之。又所謂查獲其 人、其犯行，雖不以達有罪認定之已無合理懷疑存在之程度 為必要，必也至少已臻至起訴門檻之證據明確且有充分之說 服力，方得獲邀上開減免其刑之寬典（最高法院108年台上 字第304號判決意旨參照）。經查，被告陳明鐃供稱其毒品 來源係塗阿明等語（見本院卷二第146頁），經本院函詢屏 東縣政府警察局有無因被告陳明鐃之供述而查獲上手，函覆 略以：「陳明鐃所稱之綽號『哥仔』之人真實姓名為塗阿明， 警方已於110年3月9日報請臺灣屏東地方檢察署指派檢察官 指揮本局偵辦，經警方數月蒐證跟監後發現塗嫌確實有販毒 之情事」等語，其後警方將案外人塗阿明涉嫌販賣、轉讓第 一、二級毒品予案外人丘○昌、陳○共、何○華、溫○翔、陳○ 良、陳○川、陳○茂、陳○呈之犯行，移送臺灣屏東地方檢察 署檢察官偵辦，經該署檢察官對案外人塗阿明提起公訴等情 ，有屏東縣政府警察局110年3月11日屏警刑偵竊字第110315
13500號函暨所附職務報告、110年11月9日屏警刑偵竊字第1 1036939600號函暨所附職務報告、屏東縣政府警察局刑事案 件移送書及臺灣屏東地方檢察署檢察官110年度偵字第8887 號、第8900號起訴書等件可參（見本院卷一第227-229頁、 卷二第69-71、207-209、213-229頁），可知被告陳明鐃雖 曾供述毒品來源係案外人塗阿明，然警方並未移送被告陳明 鐃指證案外人塗阿明販毒予伊之犯行，檢察官亦未起訴被告 陳明鐃此部分指證案外人塗阿明販毒之犯行，此外，復無其 他諸如通訊監察譯文等之補強證據，可資佐證被告陳明鐃上 開不利於案外人塗阿明之單方指證屬實，準此，尚難認此部 分業已因被告陳明鐃供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共 犯，而有毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑規定之適 用。
⑵另被告邱于慈雖供稱其毒品來源係其透過梁秀華向高雄的藥 頭所購買等語（見偵6973號卷第21頁），惟偵查犯罪機關並 未因其上開供述而查獲毒品來源一情，有屏東縣政府警察局 109年9月24日屏警刑偵竊字第10935779300號函暨所附職務 報告及110年3月11日屏警刑偵竊字第11031513500號函暨所 附職務報告等件在卷可憑（見本院卷一第135-137、227-229 頁），故被告邱于慈此部分犯行並無毒品危害防制條例第17 條第1項規定之適用。
⒋刑法第59條
按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「顯可憫恕」，係 指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情 ，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言；而 毒品危害防制條例就販賣毒品所設之法定刑度，均遠較其它 犯罪為重，然同為販賣毒品者，其原因動機不一，犯罪情節 未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止 於吸毒者友儕間為求互通有無之有償交付，是其態樣顯非可 一概而論，即其販賣行為所造成危害社會之程度亦非可等量 齊觀，故倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並 可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡 性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59 條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當 ，符合比例原則（最高法院97年度台上字第2652號判決意旨 可參）。查被告陳明鐃如附表1編號1-6所示販賣第一級毒品 之對象僅3人，次數僅6次，數量在0.1公克至3.75公克不等 、金額在1,000元至24,000元不等，顯見其並非囤貨販賣之 專業或大盤賣家，其藉此所獲致之利益實難與專業盤商、毒
梟販毒規模相提並論，是就被告陳明鐃所犯上開販賣第一級 毒品之犯行，縱其得依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑後，猶嫌過重，仍屬情輕法重，顯有可堪憫恕之 處，爰依刑法第59條規定，就被告陳明鐃所犯如附表1編號1 -6所示販賣第一級毒品犯行，均酌量減輕其刑，並依法先加 （除法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外）後遞減 之。至被告陳明鐃所犯如附表1編號7-9所示販賣第二級毒品 犯行，倘量處法定最低刑度即有期徒刑7年，實無任何足以 引起一般人同情、顯可憫恕之處，尚難謂有情輕法重情形， 自無依刑法第59條規定減輕其刑之餘地，併此敘明。 ㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人均應深知毒品戕害國 民身心健康及社會秩序甚鉅，被告陳明鐃竟為謀一己私利， 進而基於營利之目的販賣第一、二級毒品予他人，被告邱于 慈則轉讓第一級毒品予他人施用，所為均足以助長毒品氾濫 ，戕害國民身心健康，並考量被告陳明鐃於犯後坦承犯行， 而被告邱于慈否認犯行之態度，兼衡被告2人之前科素行（ 構成累犯部分均不予重複評價）、被告陳明鐃販賣毒品之種 類、對象、次數、金額、犯罪所生之危害、被告邱于慈轉讓 毒品之種類、對象、次數、犯罪所生之危害等一切情狀，分 別量處如附表1及主文所示之刑。再綜合考量整體犯罪非難 評價、罪數所反映被告之人格特性與犯罪傾向、數罪對法益 侵害之加重效應及刑罰之內部界限，就被告陳明鐃所犯如附 表1編號1-9部分，定其應執行刑如主文所示。四、沒收：
㈠未扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），係 被告陳明鐃所有供其如附表1編號1-8所示販賣毒品犯行所用 之物，業據其供承在卷（見本院卷一第155-156頁、卷二第1 45頁），且無證據足認該行動電話已滅失，應依毒品危害防 制條例第19條第1項、刑法第38條第4項規定，於被告陳明鐃 所犯各該罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額。
㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者 ，依其規定；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額；第1項及第2項之犯罪所得，包括 違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第 38條之1第1項、第3項、第4項定有明文。查被告陳明鐃如附 表1編號1-6、9所示販賣毒品所得之數額，核屬其犯罪所得 ，雖均未據扣案，然依刑法第38條之1第1項前段、第3項規 定，仍應於其所犯各該罪刑項下分別宣告沒收，並於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另被告陳明
鐃如附表1編號7、8所示販賣第二級毒品犯行均未實際收取 價金，而係用以抵償其積欠證人陳武奇之債務，業據被告陳 明鐃供承在卷（見本院卷一第156頁），是被告陳明鐃因而 獲有免予返還債務之財產上利益，核屬其犯罪所得，且未據 扣案，亦應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於其 所犯各該罪刑項下分別宣告沒收，並於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢扣案如附表2編號4所示之物，係供被告陳明鐃如附表1編號2 所示犯行收取販毒價金之用，業據其供承明確（見偵6972號 卷第455頁；本院卷一第155頁），核屬供販賣毒品所用之物 ，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條 第1項規定，於被告陳明鐃所犯該罪刑項下宣告沒收。 ㈣扣案如附表2編號1所示之物，係供被告邱于慈與證人陳祈廷 聯繫而為事實欄二所示犯行所用之物，業據被告邱于慈供承 在卷（見本院卷一第156頁、卷二第145頁），不問屬於犯罪 行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於 被告邱于慈所犯該罪刑項下宣告沒收。
㈤至其餘扣案之物，均無證據證明與被告2人上開犯行有何關連 ，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
㈥又宣告多數沒收者，併執行之，刑法第40條之2第1項定有明