臺灣宜蘭地方法院刑事判決
110年度訴字第435號
公 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官
被 告 陳枝仁
指定辯護人 黃金亮律師
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴
（110年度偵字第6472號），本院判決如下：
主 文
陳枝仁犯非法持有非制式手槍罪，處有期徒刑伍年陸月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案非制式手槍壹支（槍枝管制編號○○○○○○○○○○號，含彈匣壹個）、子彈柒顆，均沒收。
犯罪事實
一、陳枝仁明知可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍及子彈，屬 槍砲彈藥刀械管制條例公告列管物品，非經主管機關許可不 得持有，竟於民國110年9月9日18時許前某日，以不詳方式 取得可發射子彈具殺傷力之非制式手槍1支（槍枝管制編號0 000000000號，含彈匣1個）及可供上開手槍使用之子彈9顆 ，基於持有具有殺傷力之非制式手槍及子彈之犯意，非法持 有上開非制式手槍及子彈。嗣於110年9月9日18時許，為警 持搜索票，在其位在宜蘭縣○○鄉○○路000巷00號住處扣得上 開槍枝、彈匣及子彈等物。
二、案經宜蘭縣政府警察局礁溪分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
本判決所引用傳聞證據之證據能力，當事人於本院審理程序 中均表示同意有證據能力（見本院卷第61頁至第62頁、第11 3頁至第115頁）。基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權， 及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，審酌該等證據 作成時並無違法取證或顯不可信之瑕疵，以之作為證據應屬 適當，依刑事訴訟法第159條之5規定及最高法院104年度第3 次刑事庭會議決議意旨，認該等證據資料均有證據能力。至 本判決所引之非供述證據，與本案均有關連性，亦無證據證 明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事 訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力。貳、實體部分
一、訊據被告陳枝仁固坦承員警於上開時、地扣得前開非制式手
槍1支（含彈匣1個）及可供上開手槍使用之子彈9顆等情， 惟矢口否認有何非法持有非制式手槍、子彈之犯意，辯稱： 扣案槍、彈係我朋友「阿挺」於110年7月間去我家時所藏放 ，我到員警搜索時才知道扣案槍、彈在我家，我會知道扣案 槍、彈係「阿挺」所有係因於110年6月間「阿挺」有在友人 家拿出扣案槍枝，所以我才有印象等語。辯護人則以：若扣 案槍、彈係被告同意「阿挺」寄藏，被告住處之神明桌為祖 先牌位所在，而住處可以藏匿槍枝之處甚多，被告何須將槍 、彈藏於神明桌，藏匿槍、彈顯係「阿挺」自行藏放於被告 住處之神明桌下，被告並不知情等語，為被告辯護。惟查： ㈠扣案槍、彈係由員警於被告住處扣得，並均具有殺傷力等情 ，業據被告於警詢、偵查及本院審理中供承在卷（見警卷第 1頁至第12頁、偵卷第30頁至第31頁、本院卷第59頁至第64 頁、第112頁、第116頁），並有宜蘭縣政府警察局礁溪分局 110年9月9日搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見警卷第3 9頁至第43頁）、現場照片（見警卷第65頁、第69頁至第85 頁）、內政部警政署刑事警察局110年10月18日刑鑑字第110 8005260號鑑定書（見偵卷第38頁至第40頁）在卷可稽，足 認被告上開供述與事實相符，此部分之事實，首堪認定。 ㈡按實務上常見之「幽靈抗辯」，意指被告於案發後，或因不 願據實陳述實際之行為人，或有其他顧慮，遂將其犯行均推 卸予已故之某人，甚或是任意捏造而實際上不存在之人，以 資卸責。因法院無從讓被告與該已故或不存在之人對質，其 辯解之真實性如何，即屬無從檢驗，而難以逕信，是在無積 極證據足資佐證下，自得認其所為抗辯係非有效之抗辯（最 高法院97年度台上字第3426號判決、98年度台上字第7120號 判決意旨參照）。查被告雖以前詞置辯，然觀被告於警詢中 供稱：扣案槍、彈均為「阿挺」所有，我只知道「阿挺」35 歲左右、姓陳，不知道詳細年籍資料，我只有跟「阿挺」用 通訊軟體LINE聯繫，「阿挺」過世之後我就刪除了等語（見 警卷第5頁至第12頁），是依被告上開辯詞，不足證明扣案 槍枝、子彈之來源為何人，又被告復未能提出其他證據佐證 上開所辯，無從據為其有利之認定。再者，衡以我國歷來均 嚴禁槍枝、子彈於市面上流通，本為眾所皆知之事，持有槍 枝、子彈即有涉犯刑事犯罪之風險，是以具有殺傷力之非制 式手槍及子彈價值非微，然「阿挺」竟任憑此等價值非低， 又有遭人發現本身涉犯刑案風險之物流落在外，歷經數月而 未曾向被告取回，自與常情未合。再者，被告既稱其於員警 搜索、扣押上開槍、彈前不知其住處神明桌下遭「阿挺」藏 放槍枝，然其於員警扣得上開槍、彈後，竟能於第一時間回
憶「阿挺」係何時、何情況將扣案槍、彈藏放於被告住處之 神明桌下，亦與常情有違。是被告上開所辯，不足採信，故 本院認扣案槍枝、子彈係被告自不詳之人處取得而非法持有 之，公訴意旨此部分所認，尚有誤會，併此指明。 ㈢辯護人雖聲請就扣案槍、彈送交指紋鑑定以確認是否為被告 持有等語，然指紋本身屬脆弱之物，經摩擦後即容易滅失， 亦以平滑之表面始足留下指紋，而潛伏型指紋亦會因個人生 理因素、遺留物之特性、物表之污染物、持有者手上污垢情 形、指紋紋線深淺、接觸方式及環境溫度、相對溼度、空氣 流通等情況之不同，致影響指紋之遺留期間，又持槍者是否 徒手接觸槍枝、是否曾予擦拭、槍枝與包裝物接觸摩擦情況 等，亦可能影響指紋之留存與否，又本案槍枝若經他人觸摸 ，亦非無可能使其上其他指紋遭抹拭，何況持有槍枝者，原 不以手指接觸或留下指紋為必要。是縱扣案槍、彈上並未驗 得被告之指紋，亦難遽為被告有利之認定，逕認其未持有本 案槍枝、子彈，是依刑事訴訟法第163條之2規定，認尚無調 查之必要，附此敘明。
㈣綜上，本件事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論 科。
二、論罪
㈠按修正前槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款原規定：「 槍砲：指火砲…及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式 槍砲。」，修正後則規定：「槍砲：指制式或非制式火砲… 及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲。」，另第 7條第1項、第8條第1項亦配合增列「制式或非制式」文字， 第8條第4項則酌作文字修正，統一「槍砲」用詞。而該條例 第4條之修正理由載稱：「一、第1項第1款修正如下：……㈣鑒 於現行查獲具殺傷力之違法槍枝，多屬非制式槍枝，可遠距 離致人死傷，且殺傷力不亞於制式槍枝，對人民生命、身體 、自由及財產法益之危害，實與制式槍枝無異；另因非制式 槍枝之取得成本遠低於購買制式槍枝，且製造技術門檻不高 、網路取得改造資訊容易，導致非制式槍枝氾濫情形嚴重， 若區分制式與否而分別適用第7條或第8條處罰，將使不法分 子傾向使用非制式槍砲從事不法行為，以規避第7條較重之 刑責，無異加深不法分子大量使用非制式槍砲之誘因，爰為 有效遏止持非制式槍砲進行犯罪情形，非制式槍砲與制式槍 砲罪責確有一致之必要。㈤綜上，為使違法槍砲之管制作為 更臻嚴密，並遏阻非制式槍砲氾濫情形，以確保人民之生命 、身體、自由及財產安全，爰修正第1項第1款之槍砲定義， 使特定類型槍砲之管制範圍明確及於所有具殺傷力之制式及
非制式槍砲，且有違法製造等行為，不論標的為制式或非制 式槍砲，皆應依特定類型管制槍砲之處罰規定進行追訴」等 語，可知此次槍砲彈藥刀械管制條例修正後，該條例第4條 、第7條、第8條均增加「制式或非制式」之構成要件，亦即 不分制式或非制式，凡屬該條例第7條所列各類槍枝型式之 槍枝，有殺傷力者，概依該條例第7條規定處罰。是「未經 許可持有可發射子彈具殺傷力之改造（非制式）手槍」犯行 ，修正後應依槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項規定處罰， 合先敘明。
㈡次按非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益 ，其持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續，故其持 有槍砲彈藥刀械時，該罪雖告成立，但其完結，須繼續至持 有行為終了時為止。且於最初即同時地持有之情形，如持有 二不相同種類之客體（如同時地持有手槍及子彈），為一行 為觸犯數罪名之想像競合犯，在先後不同之持有行為時，既 有數個持有行為，應成立數個持有罪，不能以最後查獲時之 持有狀態，或繼續持有之時間有重疊，即概論先後不同之持 有均係一個持有行為（最高法院96年度台上字第6417號刑事 判決、107年度台上字第3004號刑事判決意旨參照）。若行 為人同時持有槍枝及適於該槍枝使用之彈匣（包括一個或數 個彈匣）者，因該彈匣係屬附隨於該槍枝之從物，而為該槍 枝整體之一部分，則其持有之範圍自應及該槍枝及該等彈匣 在內。亦即其持有彈匣之行為，已包攝在其持有槍枝之範疇 內，而為其未經許可持有槍枝行為之一部，在刑法之評價上 ，自應就其同時未經許可持有槍枝及彈匣之整體行為合一論 斷（最高法院96年度台上字第4658號刑事判決意旨參照）。 ㈢是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非 法持有非制式手槍罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈 罪。公訴意旨認被告就持有非制式手槍部分係犯槍砲彈藥刀 械管制條例第8條第4項之罪，尚有未合，惟本院所認定之犯 罪事實與檢察官起訴書所載之社會基本事實應屬同一，並經 本院於審理中告知上開罪名，使被告、辯護人就上開罪名為 攻擊、防禦，本院自得併予審究。
㈣被告自不詳時間起至110年9月9日為警查獲時止，非法持有犯 罪事實欄所示非制式手槍及子彈之行為屬繼續犯性質之實質 上一罪關係，故被告係以一持有行為，同時觸犯非法持有非 制式手槍罪、非法持有子彈罪等2罪名，均為想像競合犯， 應依刑法第55條規定，從一重之非法持有非制式手槍罪處斷 。
㈤本件被告構成累犯，惟經本院裁量後，不予加重其最低本刑
：
⒈被告前因①侵占案件，經本院以102年度簡字第559號判決處 有期徒刑3月確定；②違反毒品危害防制條例案件，分別經 本院以102年度訴字第365號、103年度簡字第64號判決處 有期徒刑5月（共3罪）、6月（共2罪）、6月確定；③違反 毒品危害防制條例案件，經本院以103年度訴字第57號判 決處10月、7月（共2罪），嗣經臺灣高等法院以103年度 上訴字第2139號判決駁回上訴確定，上開①至③所示之案件 嗣經本院以103年度聲字第840號裁定定應執行有期徒刑3 年3月確定（下稱甲案）；又因④違反毒品危害防制條例、 竊盜案件，經本院以103年度訴字第270號、第280號判決 處有期徒刑9月、7月、1年、9月、8月、8月確定；又因⑤ 違反毒品危害防制條例案件，經本院以103年度訴字第116 號判決處10月、7月，嗣經臺灣高等法院以103年度上訴字 第1917號判決駁回上訴確定，上開④、⑤所示之案件嗣經本 院以104年度聲字第14號裁定定應執行有期徒刑4年8月確 定（下稱乙案）；復因⑥違反毒品危害防制條例、竊盜案 件，經本院以101年度簡字第546號、第590號、102年度易 字第175號判決處有期徒刑3月、4月、4年、2月確定，嗣 經本院以103年度聲字第37號裁定定應執行有期徒刑10月 確定（下稱丙案），上開甲、乙、丙案經接續執行，被告 於108年1月31日縮短刑期假釋出監，而前揭甲案已於106 年8月1日執行完畢一節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 附卷可憑，則其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意 再犯本件有期徒刑以上之罪，構成累犯（最高法院103年 度第1次刑事庭決議意旨參照）。公訴意旨就累犯記載尚 有未合，然就被告本案犯行構成累犯之意旨並無影響，附 此敘明。
⒉按刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之 執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者， 為累犯，加重本刑至二分之一。」有關累犯加重本刑部分 ，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節 ，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理 由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之 情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個 案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法 第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則 ，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自 本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正 前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應
依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第77 5號解釋文參照）。是依上開解釋意旨，本院就被告上開 構成刑法第47條第1項累犯之事由，就最低本刑部分是否 應加重其刑一事，自應予以裁量。
⒊經查，被告前開構成累犯之案件，係違反毒品危害防制條 例、竊盜、侵占案件，其罪質與本案被告所犯之非法持有 非制式手槍、子彈罪均有所差異，是不能以此遽論本件被 告有特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情狀，故經本院裁量 後，認不需就被告上開犯行予以加重最低本刑。三、爰審酌被告為智識成熟之人，應知政府管制非制式手槍、子 彈之政策，然竟無視於此，而持有扣案非制式手槍及子彈， 對社會治安及民眾生命財產安全已構成潛在威脅，對於社會 治安影響重大，實有不該；兼衡被告國中畢業之智識程度， 現從事水果買賣，已婚，育有3名子女等一切情狀，量處如 主文所示之刑，並就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準， 以資懲儆。
四、沒收
㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條 第1項定有明文。扣案非制式手槍1支（槍枝管制編號000000 0000號，含彈匣1個）經鑑定具有殺傷力，有內政部警政署 刑事警察局110年10月18日刑鑑字第1108005260號鑑定書（ 見偵卷第38頁至第40頁）可證；未經試射之7顆子彈，被告 及辯護人對於該等子彈具殺傷力一節均不爭執（見本院卷第 114頁），是該扣案槍枝、子彈確屬違禁物無訛，應依刑法 第38條第1項規定，宣告沒收之。至扣案經試射之子彈4顆， 經試射結果，其中2顆固認具殺傷力，惟業因鑑定試射而耗 損，其所留彈殼，已不具子彈完整結構，並非違禁物，爰均 不予宣告沒收；經鑑驗後無殺傷力之非制式子彈2顆部分， 並未構成犯罪，因實施鑑驗試射而已裂解喪失子彈功能，且 所留彈頭、彈殼並非違禁物，亦不予宣告沒收，附此敘明。 ㈡至其餘扣案物，核均與本案無關，卷內復無證據證明係違禁 物，爰均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項，判決如主文。 本案經檢察官董良造、蔡明儒提起公訴，檢察官張學翰到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 3 月 30 日 刑事第五庭 審判長法 官 陳嘉年
法 官 程明慧
法 官 李蕙伶
以上正本證明與原本無異。
本判決為第一審判決，當事人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀（須按他造當事人之人數附繕本）；告訴人、被害人如不服本判決，應請求檢察官於上訴期間內提出上訴。若有上訴權人均未提出上訴，待判決確定後本件將送檢察署執行，檢察署將以傳票或命令告知被告有關執行之事宜，被告勿庸於收到本判決後即前來本院或檢察署繳納易科罰金或進行其他執行事項。
書記官 陳靜宜
中 華 民 國 111 年 3 月 30 日附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條
未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。