臺灣宜蘭地方法院刑事判決
110年度易字第56號
公 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官
被 告 羅智忠
選任辯護人 洪志文律師
被 告 林奕成
陳雅錡
陳建凱
朱玉文
吳軍霆
林宣佑
方宥蓁
沈怡靜
上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第4557
號、第7346號），本院判決如下：
主 文
羅智忠共同意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一、二所示之物，均沒收。
林奕成共同意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑參月，如易科罰金
，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一所示之物，均沒收。陳雅錡共同意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一所示之物，均沒收。陳建凱共同意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一所示之物，均沒收。朱玉文共同意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一所示之物，均沒收。吳軍霆共同意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一所示之物，均沒收。林宣佑共同意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一所示之物，均沒收。方宥蓁共同意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一所示之物，均沒收。沈怡靜共同意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一所示之物，均沒收。 犯罪事實
一、被告羅智忠係址設宜蘭縣○○鎮○○路0○0號2樓麥克龍電子遊戲 場之實際負責人，與所僱用之員工林奕成（自民國108年11 月1日起）、陳雅錡（自108年11月1日起）、陳建凱（自108 年12月1日起）、朱玉文（自108年12月1日起）、吳軍霆（ 自109年2月3日起）、林宣佑（自109年2月6日起）、方宥蓁 （自109年3月9日起）、沈怡靜（自109年3月17日起）共同 基於意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博及公然賭博之犯意聯 絡，自108年11月1日起至109年3月21日為警查獲為止，在不 特定人均得自由出入之上址店內，擺放如附表一所示之電動 玩具機台與賭客對賭，其賭法為賭客以現金兌換顯示在機台 上的分數（稱為「開分」，可用現金請店員依各機臺比例兌 換分數，或以新臺幣【下同】2元兌換1枚代幣之方式，再由 賭客將代幣投入機台把玩），再由賭客下注押分，依各該機 台之遊戲規則賭博，藉具射倖性之方式計算輸贏，迨賭客不 續賭時，可告知在場店員陳建凱、吳軍霆、林宣佑、沈怡靜 或幹部林奕成、方宥蓁、朱玉文、陳雅錡將機台分數換取積 分卡或代幣（稱為「洗分」，依各機台比例兌換，藍色積分 卡1張為現金價值1000元，紅色積分卡1張為現金價值500元 ，代幣1枚為現金價值2元），再由賭客示意在場幹部即林奕 成、方宥蓁、朱玉文、陳雅錡或由店員陳建凱、吳軍霆、林 宣佑、沈怡靜轉告幹部林奕成、方宥蓁、朱玉文、陳雅錡， 由賭客將積分卡交予上開幹部，幹部再依積分卡之現金價值 兌換等值現金放入店外房間內，由賭客自行進入房間取走現 金，或由幹部將現金放入香菸盒內再交予賭客，以此方式提
供該店為賭博場所，並聚集不特定賭客對賭財物。嗣於109 年3月21日19時15分許，為警持搜索票在上址執行搜索而查 獲，當場查獲賭客藍彥智、邱裕展、張文富、練奕承、林娜 惠（另經檢察官聲請簡易判決處刑，經本院以110年度簡字 第89號判決判處罪刑）等人，並扣得如附表一、二所示之物 。
二、案經宜蘭縣政府警察局羅東分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按檢察官代表國家職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言 ，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以 外之人所為之偵查筆錄，性質上均屬傳聞證據。然而現階段 刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須 對於被告之犯罪事實負舉證之責，並賦予檢察官傳喚或拘提 被告等強制處分權，依法亦有訊問被告及證人之權，證人且 須具結。此外尚負有客觀性義務，對被告有利情形，亦應予 注意，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得 之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信 性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列 第159條之1第2項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所 為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。查本院準備 程序中被告羅智忠及其辯護人固否認證人即同案被告方宥蓁 、陳建凱、林奕成、朱玉文、吳軍霆、沈怡靜、證人張文富 、藍彥智、邱裕展、練奕承、林娜惠、林中壹、A1（真實姓 名、年籍詳卷）之偵訊證述之證據能力。惟上開證人於偵查 中受檢察官訊問時所為之證述，業經依法定程序具結以擔保 證述之真實性，有結文存卷為憑（見他卷一第81頁至第86頁 、第94頁至第96頁、第111頁至第113頁、第122頁至第123頁 、第128頁至第130頁、第178頁至第181頁、第183頁至第185 頁、第187頁至第190頁、第192頁至第194頁、他卷二第8頁 至第10頁、第19頁至第21頁、第40頁至第42頁、第54頁至第 57頁、第62頁至第64頁、臺灣宜蘭地方檢察署109年度偵字 第3253號卷【下稱3253卷】第16頁至第20頁），並無證據證 明顯有不可信之情況，依前開說明，上開證人於偵查中之證 述均有證據能力。
二、證人即同案被告方宥蓁、陳建凱、林奕成、朱玉文、吳軍霆 、沈怡靜、林宣佑、陳雅錡、證人張文富、藍彥智、邱裕展 、練奕承、林娜惠、林中壹、A1於警詢中之陳述，均屬被告 以外之人於審判外之陳述，因查無符合刑事訴訟法第159條
之2及第159條之3有關傳聞例外之規定，揆之上開規定，就 被告羅智忠而言，上開證人於警詢中之陳述，無作為證據之 必要，故無證據能力。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖 不得以之直接作為認定犯罪事實存否之證據，但非不得作為 彈劾證據，用來爭執被告、證人之證明力（最高法院96年度 台上字第1497號判決意旨參照）。是上開證人於警詢中之陳 述，仍得作為彈劾證據，用來爭執被告、證人之證明力，附 此敘明。
三、除上開證據外，本判決所引之非供述證據，與本案均有關連 性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式 所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能 力。
貳、實體部分
一、訊據被告陳建凱、林奕成固於本院審理中表示願意認罪，並 坦承曾於賭客把玩機台後，再將機台分數兌換現金予賭客等 情，惟均辯稱：僅為個人行為，麥克龍電子遊戲場並未規定 可以再將機台積分兌換現金云云；被告羅智忠、陳建凱、吳 軍霆、林宣佑、沈怡靜、林奕成、方宥蓁、朱玉文、陳雅錡 等9人固均坦承被告羅智忠為麥克龍電子遊戲場之實際負責 人，該遊戲場擺設如附表一所示之機台供不特定人前來把玩 ，客人可依犯罪事實欄所示之方式開分、洗分，被告陳建凱 、吳軍霆、林宣佑、沈怡靜、林奕成、方宥蓁、朱玉文、陳 雅錡（下稱被告陳建凱等8人）於犯罪事實欄所示之時間於 麥克龍電子遊戲場任職，其中被告陳建凱、吳軍霆、林宣佑 、沈怡靜為店員，被告林奕成、方宥蓁、朱玉文、陳雅錡為 店內幹部等情，惟矢口否認有何意圖營利供給賭博場所、意 圖營利聚眾賭博、公然賭博犯行。被告羅智忠辯稱：我有告 訴店內員工不能在店內換錢，我案發後才知道員工有在換錢 云云；被告羅智忠之辯護人則以：證人A1係因與被告羅智忠 有故舊恩怨方檢舉本案，且A1於麥克龍電子遊戲場擔任店員 期間，既無兌換現金之權限，麥克龍電子遊戲場之店內幹部 又怎會於面試時即告知店內可以違法兌換現金之事，另其前 後供述不一，亦與被告陳雅錡所述不符，又被告吳軍霆之前 後供述不一，且被告9人均於警詢時否認麥克龍電子遊戲場 有賭博財物之情，警方於本案查獲前亦曾前往麥克龍電子遊 戲場臨檢，亦未查獲有賭博犯行，賭客邱裕展、張文富之證 詞僅為傳聞證據，縱有麥克龍電子遊戲場之店員為便宜行事 而兌換現金予客人，亦屬店員個人行為，自與被告羅智忠並 無關連等語，為被告羅智忠辯護；被告朱玉文、吳軍霆、沈 怡靜、陳雅錡、林宣佑辯稱：我沒有換錢給客人，也沒有實
際看過同事換錢給客人云云；被告方宥蓁辯稱：我沒有換錢 給客人云云。惟查：
㈠被告羅智忠為麥克龍電子遊戲場之實際負責人，該遊戲場擺 設如附表一所示之機台供不特定人前來把玩，其方式為客人 以現金兌換顯示在機台上的分數（可用現金請店員依各機台 比例兌換分數，或以現金2元兌換1枚代幣之方式，再由賭客 將代幣投入機台把玩），再由賭客下注押分，依各該機臺之 遊戲規則把玩，藉具射倖性之方式計算輸贏，迨客人不繼續 把玩時，可告知在場店員陳建凱等8人將機台分數換取積分 卡或代幣（依各機台比例兌換，藍色積分卡1張為現金價值1 000元，紅色積分卡1張為現金價值500元，代幣1枚為現金價 值2元）；被告陳建凱等8人於犯罪事實欄所示之時間於麥克 龍電子遊戲場任職，被告陳建凱、吳軍霆、林宣佑、沈怡靜 為店員，被告林奕成、方宥蓁、朱玉文、陳雅錡為店內幹部 ，其中被告陳建凱、林奕成曾於賭客把玩機台後，再將機台 分數兌換現金予賭客；員警於109年3月21日19時15分許，持 搜索票在麥克龍電子遊戲場執行搜索而扣得如附表一、二所 示之物等情，業據被告羅智忠於偵查及本院審理中、被告方 宥蓁、陳建凱、林奕成、朱玉文、吳軍霆、沈怡靜於偵查及 本院審理中、被告林宣佑、陳雅錡於本院審理中供承在卷（ 見他卷一第178頁至第181頁、第183頁至第190頁、第192頁 至第194頁、他卷二第8頁至第10頁、第19頁至第21頁、第54 頁至第57頁、3253卷第34頁至第35頁、本院卷一第197頁至 第208頁、第319頁至第324頁、本院卷二第267頁至第269頁 、第294頁至第295頁、本院卷三第85頁至第89頁），並有宜 蘭縣政府警察局羅東分局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表 2份在卷可稽（見宜蘭縣政府警察局羅東分局警羅偵字第109 0010751號卷【下稱10751卷】第94頁至第107頁），足認被 告9人上開供述與事實相符，此部分之事實，首堪認定。 ㈡證人練奕承、邱裕展、藍彥智、張文富、林娜惠、林中壹等 人於上述期間，均曾前往麥克龍電子遊戲場，證人A1則曾任 職於麥克龍電子遊戲場，其等就在該遊戲場之經歷，分別證 述如下：
⒈證人練奕承於偵查中具結證稱：我知道麥克龍電子遊戲場 可以換現金，我有拿積分卡跟被告林奕成換過2次現金， 時間約於109年3月中旬某日凌晨以及同年月21日5時許， 我是在麥克龍電子遊戲場店外面的2樓樓梯旁邊的小隔間 換現金，109年3月21日5時許這次，我是拿藍色積分卡2張 換到現金2000元等語（見他卷一第111頁至第113頁）；證 人邱裕展於偵查中具結證稱：我於109年3月初某日凌晨與
藍彥智一同前往麥克龍電子遊戲場，在一個沒有攝影機的 角落拿積分卡跟被告陳建凱兌換現金等語（見他卷一第84 頁至第86頁）；證人藍彥智於偵查中具結證稱：我於109 年3月初有跟邱裕展一同前往麥克龍電子遊戲場，有看到 邱裕展洗分完後，店員拿積分卡給邱裕展，之後要走的時 候邱裕展再拿積分卡跟被告陳建凱換現金，所以我知道麥 克龍電子遊戲場可以換現金來賭博等語（見他卷一第81頁 至第83頁）；證人張文富於109年3月25日、26日偵查中具 結證稱：我知道麥克龍電子遊戲場遊戲機台的積分可以兌 換現金，我在109年2月初某日14、15時許把玩遊戲機台後 ，我就拿積分卡到櫃檯，被告朱玉文拿錢放在香菸的空盒 子裡，之後再拿給我，我也有在晚上去麥克龍電子遊戲場 把玩過遊戲機台，將積分卡放在櫃檯，就會有人把錢放在 菸盒私下交給客人，另我在109年3月初某日21時許看過有 客人拿積分卡到櫃檯，就會有人把錢放在菸盒裡，我看過 有客人拿積分卡給被告林奕成，被告林奕成就拿現金放在 菸盒裡等語（見他卷二第40頁至第42頁、第54頁至第57頁 ），證人林娜惠於偵查中具結證稱：我知道麥克龍電子遊 戲場可以兌換現金，我之前有看到其他客人在兌換現金， 是店員走到店外的小房間，把錢丟到裡面去，讓客人進去 拿錢等語（見他卷一第122頁至第123頁）；證人林中壹於 偵查中具結證稱：我有看到客人拿積分卡換錢，店員帶客 人去2樓旁邊的小房間，店員把錢放在小房間裡面，再叫 客人去拿錢等語（見他卷一第128頁至第130頁）；證人A1 於偵查及本院審理中具結證稱：我於109年1月10日至31日 在麥克龍電子遊戲場上班，擔任早班開分員，被告陳雅錡 、羅智忠都有說過麥克龍電子遊戲場可以兌換現金，要換 現金前會由店員直接換積分卡給顧客，再由顧客持積分卡 交給櫃檯換算現金後，交由幹部或店長拿到門外2樓的小 房間內，再讓客人進去小房間拿錢等語（見他卷二第62頁 至第64頁、本院卷二第247頁至第258頁），查證人練奕承 、邱裕展、張文富、林娜惠等人並不相識，與被告9人亦 無糾葛，其等分別前往上址遊戲場消費後，事後各自到庭 證述，均證稱店內確有賭博情形，且證人練奕承、林娜惠 、林中壹均一致證稱店員將錢放至於小房間內，再讓客人 前往拿取現金，並非通常兌現手法，而有特殊性，其等互 不相識，就此特殊事項所述相合，更可互為補強，亦核與 曾於麥克龍電子遊戲場工作之證人A1所述情節相符；證人 邱裕展、張文富所證稱兌換現金之手法雖有不同，然均一 致證稱並非於櫃檯兌換現金，而須迴避攝影機或將錢藏放
於菸盒中，益徵上開賭客均知麥克龍電子遊戲場係私下再 將積分卡兌換現金，方須以上開手法迴避偵查。況除上開 供述外，練奕承、藍彥智、張文富、林娜惠、邱裕展因而 所犯公然賭博罪，業經本院以110年度簡字第89號判決判 處罪刑在案，有上開判決在卷可憑（見本院卷一第243頁 至第245頁），足認上開證人所述屬實。 ⒉證人張文富固曾於109年3月21日警詢及偵查中證稱：我沒 有在麥克龍電子遊戲場以分數兌換過現金等語（見10751 卷第71頁至第72頁、他卷一第94頁至第96頁），然其於10 9年3月25日偵查中已明確證稱：109年3月21日是因為怕被 罰才說我沒有換過現金等語（見他卷二第41頁），而麥克 龍電子遊戲場之積分是否可再兌換現金，事涉證人張文富 是否涉犯公然賭博罪，則其確實可能於案發之初因害怕涉 犯刑事犯罪而虛偽供述，然其證詞既與其他素不相識之證 人相符，則其證詞應堪採信。又證人A1於本院審理中固就 客人以現金開分之比例、扣案客戶白單總表上之記載等事 項，證述雖有前後不一之處，然經再次確認後，均能與先 前證述大致相符，衡以證人A1於本院審理中作證時，距離 案發時已相距逾1年，更與其自述於麥克龍電子遊戲場工 作時相距近2年，則其就細節性事項記憶模糊亦屬人之常 情。至被告羅智忠之辯護人雖以證人A1與被告羅智忠前有 糾紛而認其證詞不可採信，然其既與卷內其他證人並不相 識，而均證述相同以積分卡兌換現金之情節，是足認其證 述應非子虛，自難僅以證人A1前與被告羅智忠有糾紛之情 ，遽認其證詞不可採信。
㈢再觀被告吳軍霆於偵查中具結證稱：我於警詢所述均出於自 由意識，我面試的時候被告羅智忠就有跟我說麥克龍電子遊 戲場的顧客可以持積分卡向店員兌換現金，但要找幹部處理 ，所以跟我一起上班的幹部被告方宥蓁、朱玉文、店員被告 沈怡靜都知道可以換現金，會在外面處理而不會在店裡處理 ，所以我有看過客人拿積分卡到櫃檯找幹部被告方宥蓁、朱 玉文換現金，但換現金的過程我沒有看到，通常是走到外面 2樓樓梯那邊兌換，客人來跟我說要換現金的話我會請他們 找幹部被告方宥蓁，如果被告方宥蓁不在我才會請他去找被 告朱玉文等語（見他卷一第178頁至第181頁）；被告朱玉文 於偵查中具結證稱：我於109年3月初有看到顧客拿積分卡跟 被告林奕成兌換現金，顧客拿積分卡到櫃檯，幹部就知道要 換錢，幹部跟客人會一前一後上2樓樓梯的小房間等語（見 他卷一第187頁至第190頁），經核被告吳軍霆、朱玉文前開 所述，均與曾於麥克龍電子遊戲場工作之證人A1以及賭客證
人練奕承等人所述大致相符，是足認麥克龍電子遊戲場之員 工均知悉該店顧客可持積分卡再向店內幹部即林奕成、方宥 蓁、朱玉文、陳雅錡表示要將積分卡兌換現金無訛。 ㈣被告陳建凱、林奕成雖於本院審理中坦承犯行，然均陳稱： 我是私下換錢給客人，因為怕生意不好丟了工作，當時生意 不好，客人說只有單純娛樂不好玩，所以才會拿錢出來換給 客人，兌換比例為積分500分換現金100元等語（見本院卷一 第200頁、第201頁、本院卷二第267頁至第268頁），被告吳 軍霆則於本院審理中改稱當時係因偵訊當日精神狀況不佳故 陳述有誤等語（見本院卷二第272頁至第274頁），被告陳雅 錡於本院審理中稱並未告知證人A1店內積分可兌換現金等語 （見本院卷二第268頁至第272頁），然觀多數互不相識之賭 客均就積分兌換現金之比例及方法證述一致，亦與被告吳軍 霆於偵查中之證述大致相符，且依被告林奕成、陳建凱所述 ，其等至多亦僅能兌換金錢予一部分之客人，對於麥克龍電 子遊戲場之營運而言顯然僅為杯水車薪，是其等上開供述顯 與常情有違，而為迴護其他共犯之詞。再者，賭客即證人練 奕承、邱裕展、藍彥智、張文富、林娜惠、林中壹等人，均 稱麥克龍電子遊戲場可兌換現金，而未證稱需特別找到特定 店員方知悉兌換現金之事，亦足認麥克龍電子遊戲場之員工 均知悉麥克龍電子遊戲場可將積分卡兌換現金之情。經本院 綜合判斷，足認證人練奕承等人所述屬實。據此，被告羅智 忠擔任實質負責人期間，麥克龍電子遊戲場確有以公開營業 型態，在場內擺設機台，聚集不特定前來之賭客，透過機台 與賭客對賭計算輸贏，再與賭客操作機臺贏得之代幣兌換現 金，客觀上自屬供給賭博場所、聚眾賭博及賭博等行為。是 被告羅智忠、陳建凱、吳軍霆、林宣佑、沈怡靜、林奕成、 方宥蓁、朱玉文、陳雅錡上開所辯，均不足採。 ㈤被告羅智忠之辯護人固以上址遊戲場經警多次前往臨檢，均 未查獲不法事證等語，質疑上開證人證詞之真實性。惟未經 查獲，本不等同絕無不法，況本案被告9人以經營遊戲場與 賭客對賭財物，其兌領財物之手法，係請賭客自己到2樓房 間拿取金錢或由店內幹部將金錢放於菸盒中、躲避監視器之 處交付現金，而非在賭博現場或櫃檯結算領取，亦無需在機 台放置任何金錢或籌碼，頗具私密性，致警方未能及時查獲 ，難以撼動上開證詞之憑信性。
㈥按刑法第268條之罪以意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博為 其構成要件。而所謂「意圖」者，即主觀上之期望，亦即所 以出此之動機或目的；而所謂「營利」者，即藉以牟取經濟 上或財產上利益；而此之所謂「意圖營利」者，固與俗稱之
「抽頭」或「抽取頭錢」意義相近，但以行為人主觀上有以 此藉以牟利之期望為已足，並不以實際上有無實施抽頭之行 為為必要（最高法院89年度台非字第49號判決意旨參照）。 本件麥克龍電子遊戲場擺設之機台數量不少，又有如每月需 支應之營運成本，則麥克龍電子遊戲場安排幹部即被告林奕 成、方宥蓁、朱玉文、陳雅錡等人從事兌換現金之工作，顯 然就是認為可從中獲取利潤，也正因此之故，遊戲場才可以 支應每月營運成本，自108年11月起持續營運至109年3月21 日為警查獲時為止。是被告羅智忠之辯護人以現場並未向賭 客收取抽頭金為由，辯稱上開所為不構成刑法第268條意圖 營利供給賭博場所或聚眾賭博罪云云，亦無可採。 ㈦按共同正犯乃基於完成一定犯罪之共同目的，而各自分擔犯 罪行為之一部，並相互利用其他正犯之行為。故其各個參與 者，在主觀方面，係經由一共同行為決意而形成犯罪共同體 ，且該共同行為決意，除須認識共同犯罪，有犯罪之故意外 ，並須足以顯示各參與者有相互利用以逐行犯罪目的之意願 ；在客觀方面，係基於犯罪的分工，各自在分擔之角色上發 揮應有的功能，其所分擔之行為固非必須屬構成要件之行為 ，然苟非屬構成要件之行為，則須自共同犯罪整體觀之，在 功能上，屬不可或缺，而與分擔構成要件行為者同居於犯罪 支配地位，始屬之（最高法院109年度台上字第5368號判決 要旨參照）。被告羅智忠身為麥克龍電子遊戲場實質負責人 ，當為本件賭博犯罪計畫之人，因遊戲場是以擺設機台聚集 不特定賭客對賭並從中獲利，始能持續營運遂行賭博犯罪計 畫，自需有遊戲場現場之管理人員以服務賭客，並從事機台 之運作、維護，才可與賭客對賭，且必須有櫃檯人員配合洗 幣行為，以供練奕承、邱裕展、張文富等人可以前揭比例兌 換現金，並有人員管理在場現金，以供遊戲場可隨時提供現 金與賭客兌換以營運，上開行為環環相扣，自屬遊戲場得以 持續經營整體犯罪不可或缺之分工，故即令被告陳建凱、吳 軍霆、林宣佑、沈怡靜等人受僱之內容，並未分擔與賭客代 幣兌換現金之工作，但以被告陳建凱、吳軍霆、林宣佑、沈 怡靜等人為開分員，被告林奕成、方宥蓁、朱玉文、陳雅錡 負責現場管理及兌換現金，均屬上開賭博犯罪營運分工不可 獲缺之一環，被告陳建凱等8人明知遊戲場有上揭代幣兌換 現金之賭博情事，仍應允受僱為上開營運分擔行為，按上說 明，仍應就本件共同意圖營利提供賭博場所、聚眾賭博及公 然賭博等犯行，負共同正犯之責。
㈧綜上，本件事證明確，被告9人上開犯行均堪認定，俱應予依 法論科。
二、論罪
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告9人行為後，刑法第266條規定業 於111年1月12日經總統以華總一義字第11100001931號令修 正公布，並自同年月14日施行。修正前刑法第266條原規定 「在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處三萬元以 下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。當場賭 博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否 ，沒收之」，修正後則規定「在公共場所或公眾得出入之場 所賭博財物者，處五萬元以下罰金。以電信設備、電子通訊 、網際網路或其他相類之方式賭博財物者，亦同。前二項以 供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。犯第一項之罪，當場 賭博之器具、彩券與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於 犯罪行為人與否，沒收之」，經比較新舊法之規定，新法已 提高罰金刑之刑度，是新法並未較有利於被告9人，依刑法 第2條第1項前段之規定，本案自應適用被告9人行為時即修 正前刑法第266條之規定。
㈡核被告9人所為，均係犯刑法第268條前段之意圖營利供給賭 博場所罪、同條後段之意圖營利聚眾賭博罪、修正前刑法第 266條第1項前段之公然賭博罪。
㈢被告9人以一行為，同時觸犯上開3罪名，為想像競合犯，依 刑法第55條規定，從一重以意圖營利聚眾賭博罪處斷。 ㈣被告9人以經營遊戲場之型態，自108年11月1日起至109年3月 21日間止，反覆、延續聚眾賭博，為集合犯，應論以一罪。 ㈤被告9人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯 。
㈥被告林奕成就本案犯行構成累犯，惟經本院裁量後，不予加 重其最低本刑：
⒈被告林奕成前因不能安全駕駛動力交通工具案件，經本院 以106年度交簡字第1571號判決處有期徒刑2月確定，於10 7年1月4日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄 表在卷可稽。被告林奕成於前案執行完畢後，5年以內故 意再犯本件有期徒刑以上之罪，構成累犯（參考司法院「 刑事判決精簡原則」，判決主文不再記載累犯加重事由） 。
⒉按刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之 執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者， 為累犯，加重本刑至二分之一。」有關累犯加重本刑部分 ，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節
，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理 由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之 情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個 案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法 第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則 ，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自 本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正 前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應 依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第77 5號解釋文參照）。是依上開解釋意旨，本院就被告上開 構成刑法第47條第1項累犯之事由，就最低本刑部分是否 應加重其刑一事，自應予以裁量。
⒊經查，被告林奕成前開構成累犯之案件，係為公共危險案 件，其罪質與被告林奕成本案所犯之意圖營利供給賭博場 所、意圖營利聚眾賭博、公然賭博罪均有所差異，是不能 以此遽論被告林奕成有特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情 狀，故經本院裁量後，認不需就被告林奕成上開犯行予以 加重最低本刑。
三、爰審酌被告羅智忠經營麥克龍電子遊戲場、擺設數十部賭博 性電子遊戲機台而與不特定之賭客對賭，並雇用被告陳建凱 等8人參與遊戲場之營運，負責外場服務、登帳、與賭客兌 換現金等工作，共同以此方式在公眾得出入場所賭博財物， 又提供賭博場所及聚眾賭博以營利，捨正當合法之途徑不就 ，希冀迅速獲得不法利益，助長賭博僥倖圖利風氣，所為實 為可議，應予非難；另衡量被告羅智忠為麥克龍電子遊戲場 之實質負責人，被告林奕成、方宥蓁、朱玉文、陳雅錡為幹 部，並有兌換現金之權限，被告陳建凱、吳軍霆、林宣佑、 沈怡靜為店員，以及被告9人之參與犯罪期間長短、對本件 賭博犯行之分工程度等情況差異，被告陳建凱、林奕成雖坦 承犯行，然其供詞迴護其他共犯，被告羅智忠、吳軍霆、林 宣佑、沈怡靜、方宥蓁、朱玉文、陳雅錡均否認犯行，各被 告之智識程度、家庭經濟狀況、生活狀況等一切情狀，就被 告9人所為，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金 之折算標準，以資儆懲。
四、沒收：
㈠犯罪所得
⒈刑法第38條之1第1項前段規定：「犯罪所得，屬於犯罪行 為人者，沒收之」；按「任何人都不得保有犯罪所得」為 普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於 剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益
），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對 抗、防止經濟、貪瀆或販毒犯罪之重要刑事措施，性質上 屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。又二 人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，倘個別成 員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共 同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重 大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒 收或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。所謂各人「 所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」 ，法院應視具體個案之實際情形，依自由證明程序釋明合 理之依據以認定之。
⒉被告羅智忠為麥克龍電子遊戲場之實質負責人，被告林奕 成、方宥蓁、朱玉文、陳雅錡受僱擔任麥克龍電子遊戲場 之幹部，被告陳建凱、吳軍霆、林宣佑、沈怡靜則為麥克 龍電子遊戲場之店員，經營賭博機台，被告方宥蓁、沈怡 靜尚未領取薪資，被告朱玉文、林奕成、陳雅錡、吳軍霆 薪資均為25000元至3萬元間，被告林宣佑、陳建凱薪資26 000元等情，業據被告9人供承在卷（見本院卷二第294頁 至第295頁），又被告朱玉文、林奕成、陳雅錡均為幹部 ，衡情薪資應不會低於身為店員之被告林宣佑、陳建凱， 本院爰認定被告林宣佑、陳建凱、朱玉文、林奕成、陳雅 錡之薪資均為26000元，被告吳軍霆之薪資為25000元。則 被告朱玉文、林奕成、陳雅錡、吳軍霆、林宣佑、陳建凱 所領薪資，固屬本案犯罪所得，然被告朱玉文、林奕成、 陳雅錡、吳軍霆、林宣佑、陳建凱為受薪階級之人，而非 核心經營者，且麥克龍電子遊戲場亦有合法營業之部分， 並非全為非法經營賭博行業，被告朱玉文、林奕成、陳雅 錡、吳軍霆、林宣佑、陳建凱所領取之薪資亦含勞務對價 之成分，又被告朱玉文、林奕成、陳雅錡、吳軍霆、林宣 佑、陳建凱行為後每月基本工資屢作調整，若寬採我國11 1年起之最低工資為25250元為計算，被告朱玉文、林奕成 、陳雅錡、吳軍霆、林宣佑、陳建凱每月薪資與最低工資 相去不遠，是本院認如就被告朱玉文、林奕成、陳雅錡、 吳軍霆、林宣佑、陳建凱於麥克龍電子遊戲場工作所得薪 資予以沒收，應屬過苛，是依刑法第38條之2第2項之規定 ，不予宣告沒收。
⒊被告羅智忠於本院審理中供稱：我是麥克龍電子遊戲場的 實際負責人，店內營收由我處理，每月營收與成本、人事 等費用打平而已，應該還有虧損等語（見本院卷三第87頁 至第88頁），又本院考量麥克龍電子遊戲場亦有合法營業
之部分，並非全為非法經營賭博行業，而被告羅智忠之犯 罪所得亦須分與被告朱玉文、林奕成、陳雅錡、吳軍霆、 林宣佑、陳建凱等人，且卷內並無其他證據可證被告羅智 忠本案犯罪所得之確切數額，爰就被告羅智忠之犯罪所得 部分不予宣告沒收。
㈡供犯罪所用、預備之物
⒈刑法第38條第2項規定：「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯 罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規 定者，依其規定」；按早期實務見解，本於「責任共同」 原則，有關共犯沒收部分，無論是犯罪所得或供犯罪所用 、預備之物，對共犯各人均應為沒收、甚且連帶沒收之諭 知；嗣後認共犯間，不論個別成員有無犯罪所得，或各人 分配比例多寡，一律宣告沒收或連帶沒收，尤以集團性或 重大經濟、貪污犯罪等不法利得龐大之犯罪，一概採取絕 對連帶沒收或追徵，對共同正犯顯失公平，是認應視具體 個案之實際情形，依自由證明程序釋明合理之依據以認定 之，惟此個別具體認定，仍僅適用於共犯間犯罪所得部分 ，原不及於犯罪工具部分；近來則又擴及犯罪工具之沒收 ，亦應視沒收物之性質（如違禁物、非違禁物）、有無事 實上處分權等情形而定（最高法院107年度台上字第2697