臺灣嘉義地方法院民事判決
110年度勞訴字第6號
原 告 游純森
訴訟代理人 蘇慶良律師（法律扶助律師）
被 告 何益興
上列當事人間請求給付職業災害補償或賠償事件，本院於民國11
1年2月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣202,147元，及自民國110年3月20日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之29，餘由原告負擔。本判決第一項得假執行；但被告如以新臺幣202,147元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將訴變更或追加他訴，但請求之基 礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者或不甚礙被 告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條 第1項第2款、第3款、第7款定有明文。原告起訴時依民法第 184條第2項、第193條、第195條、第482條、第487條之1第1 項、職業災害勞工保護法（下稱職災勞保法）第7條規定， 並聲明請求「被告應給付原告新臺幣（下同）1,108,785元 ，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，依年利率百分之 5計算之利息。」嗣於民國110年5月6日言詞辯論期日當庭具 狀追加民法第184條第1項前段、第189條、第483條之1、職 業安全衛生法（下稱職安法）第5條第1項、第6條第1項第4 、5款規定為請求權基礎，並變更聲明為「被告應給付原告1 ,120,268元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，依年 利率百分之5計算之利息。」又於111年2月24日言詞辯論期 日當庭變更聲明為「被告應給付原告688,781元，及自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，依年利率百分之5計算之利 息。」，原告追加請求權基礎與起訴請求基礎事實同一，上 開變更聲明部分，核屬擴張及減縮應受判決事項之聲明，且 不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸前揭規定，應予准許 。
二、原告主張：被告開設「固有宅修工程」，主要四處召集多名 臨時工，完成其所承攬各種營造建築、打石等工程，原告自 109年6月15日起受僱於被告，原告提供勞務為臨時性，屬勞 動基準法（下稱勞基法）第9條規定之不定期勞動契約，兩
造約定每日工資2,500元。原告於109年10月30日前往被告指 示所承攬工程地點即雲林縣○○鎮○○0街00號民宅之營建工地 （下稱雲林虎尾工地)進行打石工作，在工作時不慎從鷹架 高處摔落，致右側橈骨遠瑞骨折，事故翌日進行手術，並住 院4天，需復健休養3個月及持續門診追蹤治療。原告現因右 側橈骨遠瑞閉鎖性骨折之傷害，右手無法靈活動作，每周只 能工作1至2天，爰依民法第184條第1項前段、第2項、第189 條、第482條、第483條之1、第487條之1、職安法第5條第1 項、第6條第1項第4、5款、職災勞保法第7條規定擇一為有 利之判決，並依民法第193條第1、2項、第195條規定，請求 被告應給付原告㈠醫藥費及增加生活需要如附表所示52,635 元、㈡減少勞動能力136,146元（原告自109年10月30日事故 發生日起，計算至60歲，約有10年，依霍夫曼係數表計算為 7.945，事故前半年每月平均薪資以109年度每月基本工資23 ,800元為計算，則每年薪資為285,600元，按國立成功大學 醫學院附設醫院【下稱成大醫院】病情鑑定報告書結果，原 告減少勞動能力比例為6％，計算式：285,600元×7.945×6％） 、㈢精神慰撫金50萬元，共計688,781元，原告於109年12月1 5日至嘉義縣政府申請勞資爭議調解，然被告未出席，致調 解不成立，故原告依法提起本件訴訟。並聲明：㈠被告應給 付原告688,781元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，依年利率百分之5計算之利息。㈡願供擔保，請准予宣告假 執行。
三、被告則以：原告請被告提供工作機會，被告將其介紹給同是 打石子工作之其他工頭，僅將其他工頭電話號碼交由原告自 己聯絡，被告並沒有聘僱原告，係其他工頭僱用原告。又原 告是由訴外人蔡銘峰（綽號忠和）載去虎尾工地，非被告指 示原告至該工地，且工程亦非被告所承攬，故被告與原告亦 無承攬關係。被告雖有給付原告工資1天2,000元，然係因原 告是由被告介紹，而由被告請款，再將工資交給原告，被告 曾於109年6月時有介紹原告去工地工作，原告發生本件事故 時，被告當天有打電話關心，之後有帶營養品去探望原告， 且有幫原告聯絡蔡銘峰處理，非如原告所稱對原告置之不理 。另原告於110年3月有在朴子南通三街工地從事打石工作， 認為原告並沒有勞動能力減損。並答辯聲明：㈠駁回原告之 訴及假執行之聲請。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假 執行。
四、原告主張其於109年10月30日在雲林虎尾工地為打石工作， 於工作中自鷹架高處摔落，致右側橈骨遠瑞骨折，並送醫院 就診、進行手術等情，有聖馬爾定醫院診斷證明書在卷可稽
(見本院卷第19、21、118-1頁)，且為被告所不爭執，堪信 為真。
五、原告主張其受僱於被告，並於109年10月30日依被告指示前 往前開雲林虎尾工地工作，工作時從鷹架高處摔落，致右側 橈骨遠瑞閉鎖性骨折，爰依民法第184條第1項前段、第2項 、第189條、第487條之1、職災勞保法第7條規定(擇一請求 為有利判決)，請求如訴之聲明，被告則以前詞置辯。是以 ，本件爭點為：㈠兩造間是否有僱傭關係存在？㈡原告請求被 告給付醫藥費及增加生活需要52,635元、減少勞動能力136, 146元及精神慰撫金50萬元，有無理由？等項。分述如下： ㈠「兩造間是否有僱傭關係存在？」部分：
⒈按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為 他方服勞務，他方給付報酬之契約。勞工，指受雇主僱用從 事工作獲致工資者；雇主，指僱用勞工之事業主、事業經營 之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人；勞動契約， 指約定勞雇關係而具有從屬性之契約，民法第482條、勞基 法第2條第1款、第2款、第6款分別定有明文。是勞動契約之 勞工與雇主間具有使用從屬及指揮監督之關係，勞動契約非 僅限於僱傭契約，關於勞務給付之契約，其具有從屬性勞動 性質者，縱兼有承攬、委任等性質，亦屬勞動契約。 ⒉經查，證人蔡銘峰到庭證稱：我有在雲林虎尾工地做窗戶開 口工程，該工地是新建房屋，即在牆壁打洞，當時是屋主連 絡我去施工，工期只有1天，當天我怕工作做不完，有請被 告找人，被告就派原告過來，由我載原告過去，當時原告自 己有帶工具，當天費用屋主拿給我5,000元，我給被告2,300 元，因為是我叫誰派工，就會直給該人當天費用，不會直接 給到工的人等語(見本院卷第233至235頁)，可見被告於本件 事發當天受證人蔡銘峰所託，指派原告與被告同往雲林虎尾 工地為牆壁打洞工作，證人蔡銘峰係於事後與被告為結算當 日費用，並非直接交予原告。佐以被告於本院自陳：我有給 原告工資，一天2,000元，請款是對我等語(見本院卷第50頁 )，益徵被告有派遣原告至前開雲林虎尾工地工作，從事一 定之工作，提供勞務，並直接給付一定報酬。是以，被告對 於原告之工作地點、內容具有一定指揮關係，且係由其給付 原告報酬，亦屬有經濟從屬性，故原告主張其受僱於被告， 被告為其雇主，應可採認。
㈡「原告請求被告給付醫藥費及增加生活需要52,635元、減少 勞動能力136,146元及精神慰撫金50萬元，有無理由？」部 分：
⒈按違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。
民法第184條第2項前段定有明文。所謂保護他人之法律，係 指保護個人權益之法律、習慣法、命令、規章等。次按「雇 主使勞工從事工作，應在合理可行範圍內，採取必要之預防 設備或措施，使勞工免於發生職業災害。」、「雇主對下列 事項應有符合規定之必要安全衛生設備及措施：四、防止採 石、採掘、裝卸、搬運、堆積或採伐等作業中引起之危害。 五、防止有墜落、物體飛落或崩塌等之虞之作業場所引起之 危害。」，職安法第5條第1項、第6條第1項第4、5款定有明 文，前開職安法之規定應屬保護他人之法律。被告指派原告 至雲林虎尾工地從事打石工作時，然該工地未設置相關足以 維護施工安全之設施，亦無防墜之設備，原告因而自鷹架墜 地，致受右側橈骨遠瑞閉鎖性骨折之傷害，應認已違反前開 保護他人之法律，則原告主張依民法第184條第2項前段規定 ，請求被告負擔損害賠償責任，應屬有據。 ⒉次按不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或 減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任。 再不法侵害他人之身體者，被害人雖非財產上之損害，亦得 請求賠償相當之金額，民法第193條第1項、第195條第1項前 段分別定有明文。經查：
⑴原告主張其因前開事故受傷，支出醫療費用52,635元之事實 ，並提出如附表所示天主教聖馬爾定醫院醫療費用收據、診 斷證明書為證(見本院卷第19、21、25至33、118-1、119至1 23頁)，核前開醫療費用與前揭事故具有關聯性且必要，且 增加原告生活上之支出，是原告因系爭事故受傷，因此受有 醫療費用52,945元之損害，原告就此部分僅請求52,635元， 應屬合理。
⑵原告主張其因前揭事故致有勞動力減損之情，共計損失為136 ,146元等語。經查：
①本件經本院委請成大醫院鑑定原告之勞動能力喪失或減損比 例乙事，該院鑑定意見：「109年10月31日病人於嘉義聖馬 爾定醫院接受右側橈骨遠端閉鎖性骨折開放性復位術加骨内 鋼板鋼釘固定，距離本院評估日約1年。目前本院評估全人 障害損失4％，換算相當於工作能力減損（勞動能力減損程度 )6％。評估個案目前症狀大致已穩定，未來若無手術而持續 復健，對勞動能力減損程度影響有限，應已達最大醫療改善 。」等語，有該院111年1月5日成附醫秘字第1110000236號 函永久性障害及工作能力減損評估報告在卷可稽（見本院卷 第248至258頁），足認原告確因前開事故致其受有勞動能力 減損6％。被告雖抗辯原告於110年3月仍從事打石工作，其應 無勞動能力減損云云。然此為被告主觀判斷所為認定，既無
標準依據，亦未實際依憑醫學專業評估審視，其所為主觀判 斷，應不足採；反之成大醫院係委請醫師實際審視，就原告 之勞動力為整體評估後作成鑑定意見，其自較被告主觀判斷 為可信，故被告此部分抗辯，應無理由。
②又查原告係於109年10月30日至天主教聖馬爾定醫院就右側橈 骨遠端閉鎖性骨折治療，並於同年月31日為骨折開放性復位 術加骨內鋼板鋼釘固定，需休養3個月等情，有天主教聖馬 爾定醫院診斷書在卷為憑（見本院卷第118-1頁）；佐以原 告前開傷勢於成大醫院鑑定時，已處於最大醫療改善之情形 ，亦為成大醫院鑑定評估報告所認定，故可認原告於109年1 0月31日手術後經3個月休養，於110年1月31日時，其因前揭 事故所致傷勢已症狀固定，有永久失能之情形，故本件有關 勞動能力減損之起算日以110年1月31日為主。另原告雖主張 以每月23,800元為勞動能力減損之計算標準等語，衡以原告 係為臨時、不固定之打石工，且勞動部核定110年之每月基 本工資24,000元等情，故本院認原告主張以每月23,800元為 勞動能力減損之計算標準，尚屬適宜。又原告係59年10月26 日生，於110年1月31日時，為50歲3月又6日，依原告主張計 算至60歲(即119年10月26日)為止，尚有9年8月25日之工作 期間，準此，原告減少勞動能力之損害，依霍夫曼式計算法 扣除中間利息（首期給付不扣除中間利息）核計其金額為13 6,167元（計算方式為：〈23,800元×6％＝1,428元〉×94.000000 00＋〈1,428元×0.00000000〉×〈95.00000000－00.00000000〉=13 6,166.000000000元。其中94.00000000為月別單利〈5/12〉％ 第116月霍夫曼累計係數，95.00000000為月別單利〈5/12〉％ 第117月霍夫曼累計係數，0.00000000為未滿一月部分折算 月數之比例〈25/30=0.00000000〉，元以下四捨五入。）。是 原告因前開事故受傷，因此受有勞動能力減損之損害為136, 167元，原告就此部分僅請求136,146元，應屬合理。⒉ ⑶按慰藉金之賠償，須以人格權遭遇侵害，使精神上受有痛苦 為必要，其核給之標準固與財產上損害之計算不同，然非不 可斟酌雙方身分、資力與加害程度及其他各種情形核定相當 之數額（最高法院51年度台上字第223號判決同此要旨）。 原告因前揭事故受有右側橈骨遠端閉鎖性骨折等傷害，堪認 原告之身體、精神確受有相當痛苦。本院審酌原告自陳從事 打石技術勞動工作，國中畢業，業據原告自陳在卷（見本院 卷第115頁）；原告受有前開傷害所受之精神上痛苦及被告 之過失程度、兩造身分、地位、資力等一切情狀，認原告請 求精神慰撫金10萬元，應屬相當，逾此部分之請求，則屬無 據，不應准許。
⑷綜上，原告因前揭事故受有醫療費用52,635元、勞動能力減 損136,146元、精神慰撫金10萬元，共計288,781元(計算式 ：52,635元＋136,146元＋100,000元)之損害。 ⑸按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償 金額或免除之，為民法第217條第1項所明定。旨在謀求加害 人與被害人間之公平，倘被害人於事故之發生或損害之擴大 亦有過失時，由加害人負全部賠償責任，未免失諸過苛，因 賦與法院得減輕其賠償金額或免除之職權。故過失相抵之要 件具備時，法院得不待當事人之主張，逕以職權減輕賠償金 額或免除之。此所謂被害人與有過失，只須其行為為損害之 共同原因，且其過失行為並有助成損害之發生或擴大者，即 屬相當（最高法院103年度台上字第496號判決、80年度台上 字第173號判決同此意旨）。經查，原告於自陳從事打石技 術業，於本件為拆除牆壁工作，自應注意自身安全，並採取 適當之安全措施，惟原告竟未採取任何防護措施，就本件事 故之發生自與有過失，本院審酌前述原告之過失情節，且原 告並非第一次從事打石工作，就其工作內容應有相當之注意 義務，以避免意外發生等一切情狀，認原告應負之過失比例 為百分之30為恰當，是被告應負之過失比例為百分之70，從 而，原告基於侵權行為損害賠償請求權所受損害之金額應為 202,147元（計算式：288,781元×70%＝202,146.7元，元以下 四捨五入）。
六、綜上所述，原告依民法第184條第2項、第193條第1項、第19 5條第1項前段規定，請求被告給付202,147元，及自起訴狀 繕本送達之翌日即110年3月20日（於110年3月19日送達被告 ，見本院卷第45頁之送達證書）起至清償日止，按年息百分 之5計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請 求，為無理由，不應准許。
七、原告陳明願供擔保請准宣告假執行，惟原告勝訴部分，應依 勞動事件法第44條第1、2項規定，依職權宣告假執行，並定 被告以相當金額供擔保後，得免為假執行。至原告敗訴部分 ，其假執行之聲請則失所附麗，應併駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經本院 斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論述， 附此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 111 年 3 月 17 日 勞動法庭法 官 陳威憲
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（應
按對造人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 3 月 18 日 書記官 方瀅晴
附表：
編號 醫療機構 日期 看診科別 金額（新臺幣） 頁碼 1 天主教聖馬爾定醫院 109年10月30日至109年11月2日 骨科 51,125元 本院卷第31、119頁 2 109年11月2日 證明書費 120元 本院卷第33、119頁 3 109年11月7日 骨科 250元 本院卷第29、121頁 4 109年11月28日 骨科 390元 本院卷第25、121頁 5 109年12月19日 骨科 240元 本院卷第25、123頁 6 109年12月19日 證明書費 120元 本院卷第27、123頁 7 109年12月19日 骨科 150元 本院卷第27頁 8 110年4月28日 骨科 120元 9 110年4月28日 骨科 430元