違反毒品危害防制條例等
臺灣嘉義地方法院(刑事),訴字,110年度,564號
CYDM,110,訴,564,20220314,1

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臺灣嘉義地方法院刑事判決
110年度訴字第564號
公 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
被 告 巫素真





指定辯護人 本院約聘辯護人張家慶
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件,經檢察官提起公訴(
110年度偵字第8587號),本院判決如下:
主 文
巫素真犯如附表編號1至3所示之罪,各處如附表編號1至3所示之刑及沒收。應執行有期徒刑伍年柒月;沒收部分,併執行之。 犯罪事實
一、巫素真明知甲基安非他命除係毒品危害防制條例第2條第2項 第2款所列管之第二級毒品外,亦屬藥事法第22條第1項所規 定之禁藥,不得非法販賣、轉讓,竟仍分別為下列行為:㈠、基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意,以其所有之三星牌行動 電話1支(內含門號○○○○○○○○○○號SIM卡1張,均已遭另案扣 押)作為聯繫工具,於如附表編號1所示之時間、地點,以 如附表編號1所示之方式,轉讓如附表編號1所示數量之禁藥 甲基安非他命予賴○○施用1次。
㈡、基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之各別犯意,以上 揭行動電話作為聯繫工具,先後於如附表編號2至3所示之時 間、地點,以如附表編號2至3所示之方式,販賣如附表編號 2至3所示價量之第二級毒品甲基安非他命予賴○○2次,並收 取如附表編號2至3所示之價金。
二、嗣經警對賴○○持用之行動電話門號○○○○○○○○○○號執行通訊監 察,過程中查知巫素真涉嫌販賣毒品,始循線查悉上情。三、案經嘉義縣警察局中埔分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官 偵查起訴。
  理  由
一、證據能力之認定:
㈠、按依通訊保障及監察法(下稱通保法)第18條之1第1項之規 定,另案監聽所取得之內容有無證據能力,係採「原則排除 、例外容許」之立法體例。本條項但書所定另案監聽內容得 作為證據之要件有二,即實質要件係以「重罪列舉原則」( 通保法第5條第1項所列各款之罪),或非屬重罪但「與本案



具有關連性之犯罪」(輕罪)者為限,並輔以於發現後7日 內補行陳報法院審查認可為程序要件。此項於偵查中另案監 聽應陳報法院事後審查之立法,與刑事訴訟法第131條第3項 對於逕行搜索,應於實施或執行後3日內陳報該管法院或報 告該管檢察官及法院,由法院審查之立法例相仿,蓋另案監 聽係依附於本案監聽而存在,本質上與逕行搜索同為無令狀 之強制處分,且俱因急迫性併屬未及事先聲請令狀,為避免 浮濫,故由法院介入先行審查。逕行搜索以出於急迫之原因 為要件,是否確係如此,一旦時過境遷,或不免將失去審查 之機宜,而不利於被告,即令有未陳報或陳報後經法院撤銷 之情形,其所扣押之物得否為證據,既仍容許於審判時再為 權衡判斷,並不當然予以排除。而另案監聽所得之內容,是 否符合「重罪列舉原則」或「與本案具有關連性之犯罪」類 型,純然為對於通訊內容之判別而已,較之於逕行搜索之該 當要件,原不具有審查急迫性,甚至無予先行審查之必要性 ,即使有逾期或漏未陳報等違背法定程序之情形,受訴法院 於審判時自仍得適用刑事訴訟法第158條之4規定,再行審酌 裁量其得否為證據(最高法院107年度台上字第3052號判決 意旨參照)。查如附表編號1至3所示通話時間之通訊監察譯 文,係臺灣嘉義地方檢察署檢察官以另案被告賴○○犯毒品危 害防制條例第4條第2項罪嫌為由,向法院聲請核准對其所持 用之行動電話門號實施監聽,經法官核發通訊監察書後對其 上開行動電話門號實施通訊監察而取得,有臺灣嘉義地方檢 察署109年度嘉檢卓天聲監字第852號通訊監察聲請書、本院 109年度聲監字第350號通訊監察書各1份存卷可佐(見警卷 第28至30頁),固無證據已向法院陳報,然本院審酌本案被 告巫素真所涉販賣第二級毒品、轉讓禁藥犯行,原屬通保法 第5條第1項規定得受通訊監察之罪,執行機關實無利用其他 案件合法監聽而附帶監聽本案被告之必要;參以販賣第二級 毒品、轉讓禁藥對社會治安之嚴重影響,從形式上觀之,本 案執行機關如依同法施行細則第16條之1第2項之程序,將上 開譯文報由檢察官陳報法院審查,法院尚無不予認可之理由 ,堪認執行機關無故意不報請法院審查之意圖;且本案被告 之秘密通訊自由雖有短時間被侵害,惟上開通訊內容僅與販 賣第二級毒品、轉讓禁藥之不法行為有關,復未涉及本案被 告其他私密性談話,情節難謂嚴重;況本案被告亦不否認自 己與賴○○間有上開譯文所載對話內容,其於本院審理中對於 上開譯文作為本案證據資料,亦未爭執其證據能力等情,認 上開譯文有證據能力。
㈡、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,除法律有規定



者外,不得作為證據;又按被告以外之人於審判外之陳述, 雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定,而經 當事人於審判程序同意作為證據,法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為證據;當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時,知有第159條第1項不得 為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視為有 前項之同意,刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定 有明文。查本判決後述所引用之供述證據,檢察官、被告及 其辯護人於本院準備程序及審判程序或表示同意有證據能力 、或表示沒有意見而不予爭執(見本院卷第65、121頁), 且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議,本院審酌上開證據資 料製作時之情況,尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵, 亦認為以之作為證據應屬適當,揆諸前開規定,爰依刑事訴 訟法第159條之5規定,認該等證據均有證據能力。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由:
㈠、上揭犯罪事實,業據被告於偵訊及本院審理中坦承不諱(見 偵卷第63頁,本院卷第65、119、123至125頁),核與證人 即如附表一編號1至3所示之對象賴○○於偵訊中證述有關接受 轉讓、購買甲基安非他命之過程(見偵卷第75至77頁)大致 相符;並有證人賴○○指認被告之指認犯罪嫌疑人紀錄表、通 聯調閱查詢單、本院109年度聲監字第350號通訊監察書、被 告於民國109年9月28日9時56分起至同日22時54分許與證人 賴○○通訊之監察譯文各1份附卷可稽(見警卷第14至29頁) ,足認被告上開任意性自白確與事實相符,堪以採信。㈡、起訴書犯罪事實之更正:
 ⒈起訴書就被告如附表編號1所示轉讓禁藥犯行與證人賴○○通訊 之時間雖係記載為「109年9月28日9時56分起至同月28日14 時39分止」,然經本院核對該次犯行相關通訊監察譯文之通 話時間應為「109年9月28日9時56分起至同月28日13時10分 止」,而被告於本院審理中亦係供稱:我是在109年9月28日 13時10分許通話後稍後,就無償提供甲基安非他命給賴○○施 用,提供之時間係在我與賴○○同日14時39分那通電話之前等 語(見本院卷第123至125頁),是起訴書所為上開認定,容 屬有誤,爰於不妨害基本社會事實同一之範圍內,逕行更正 為「109年9月28日9時56分起至同月28日13時10分止」。 ⒉起訴書就被告如附表編號2所示販賣毒品犯行與證人賴○○通訊 之時間雖係記載為「109年9月28日16時47分至55分許」,惟 經本院核對該次犯行相關通訊監察譯文之通話時間,就僅有 「109年9月28日16時47分」之通話紀錄,並未有「109年9月 28日16時55分」之通話紀錄,是起訴書所為上開認定,顯然



有誤,爰於不妨害基本社會事實同一之範圍內,逕以更正為 「109年9月28日16時47分許」。
 ⒊起訴書就被告如附表編號3所示販賣毒品犯行與證人賴○○通訊 之時間雖係記載為「109年9月28日18時27分至22時55分許」 ,惟經本院核對該次犯行相關通訊監察譯文之通話時間應為 「109年9月28日18時27分至22時54分許」,起訴書所為上開 認定,容有錯誤,爰於不妨害基本社會事實同一之範圍內, 逕以更正為「109年9月28日18時27分許起至同日22時54分許 」。
㈢、被告就上開犯罪事實欄一、㈡所示之販賣第二級毒品甲基安非 他命犯行,有營利之意圖:
  按販賣毒品係違法行為,非可公然為之,且其法定刑責甚高 ,如販賣者無利可圖,絕無甘冒被供出來源或被檢警查緝法 辦之風險,以相當或低於購入成本之價格販賣毒品予他人之 理。又販賣毒品之行為,本無固定價格,且毒品可任意分裝 或增減其分量,其各次交易之價格,或隨供需雙方之資力、 關係深淺、需求數量、貨源充裕與否、販賣者對資金之需求 殷切與否,及政府之查緝態度,進而為各種不同之風險評估 ,為機動調整,非一成不變。且販賣者或可從各種「價差」 、「量差」或「純度」謀取利潤,然其為圖非法利益之行為 目的,則屬相同。是以,毒品之非法交易,常有從中牟利之 意圖及事實,較符合社會通常經驗之合理判斷,最高法院著 有104年度台上字第2137號判決意旨可資參照。佐以被告於 本院審理中供稱:我賣新臺幣(下同)500元、1500元之甲 基安非他命,都是可以賺到一些毒品施用等語(見本院卷第 124頁),益徵被告上開有償交付第二級毒品之行為,均有 從中牟利之營利意圖,至為灼然。
㈣、綜上所述,本案事證明確,被告上開犯行均堪認定,應予依 法論科。
三、所犯法條及刑之酌科:
㈠、按行為人轉讓甲基安非他命(未達法定應加重其刑之一定數 量)予成年男子,同時該當藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪 及毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要 件,應依重法優於輕法之原則,擇較重之轉讓禁藥罪論處( 最高法院109年度台上大字第1089號刑事裁定意旨可資參照 )。查被告巫素真於如附表編號1所示時間、地點轉讓予證 人賴○○施用之甲基安非他命實際數量雖屬不詳,惟依被告於 本院審理中所供:我是直接把甲基安非他命放在玻璃球給賴 ○○施用等語(見本院卷第125頁),堪認被告所轉讓予證人 賴○○施用之甲基安非他命數量僅係供1次施用,而一般施用1



次之甲基安非他命數量,要無達毒品危害防制條例第8條第6 項規定加重其刑之淨重10公克以上之可能,本案亦查無證據 足以證明被告所轉讓之甲基安非他命數量已達淨重10公克, 依罪疑唯輕原則,自應從被告有利之認定,認被告轉讓予證 人賴○○之甲基安非他命數量並未逾淨重10公克,從而,依照 上揭說明,被告前揭轉讓甲基安非他命予證人賴○○之犯行, 自應適用藥事法論處。
㈡、故核被告就如附表編號1所為,係犯藥事法第83條第1項之轉 讓禁藥罪;就如附表編號2至3所為,係犯毒品危害防制條例 第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告因各次販賣第二級毒 品而持有第二級毒品之低度行為,為其各次販賣之高度行為 所吸收,均不另論罪。至被告轉讓禁藥甲基安非他命前,所 持有禁藥甲基安非他命之行為,因藥事法並無處罰持有禁藥 之明文,亦即持有禁藥並未構成犯罪,是被告轉讓甲基安非 他命而持有該禁藥,其等之間並無因吸收而不另論罪之關係 (最高法院98年度台上字第5362號判決意旨參照),附此敘 明。
㈢、被告上開所犯轉讓禁藥罪(1罪)、販賣第二級毒品罪(2罪 )間,其犯意各別,行為互殊,應予分論併罰。㈣、刑之加重、減輕事由:   
 ⒈累犯: 
  查被告前因施用毒品等案件,先後經本院以107年度嘉簡字 第242號判決判處有期徒刑6月確定及以107年度訴字第516號 判決判處有期徒刑8月確定,上開2罪嗣經本院以107年度聲 字第986號裁定應執行有期徒刑1年確定,於108年12月20日 縮短刑期執行完畢等情,有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份存卷可參,則被告前受有期徒刑執行完畢,於5年內故意 再犯本案有期徒刑以上之上開3罪,俱屬累犯;而本院依司 法院釋字第775號解釋意旨,衡酌被告上開所犯施用毒品等 前案與本案所犯之罪質雖不相同,然因本案並無應量處最低 法定刑、又無法適用刑法第59條減輕規定之情形,且適用累 犯加重規定時,亦無超過其所應負擔罪責之情事,故本案除 就販賣第二級毒品罪之法定刑中,無期徒刑部分依法不得加 重外,其餘均仍有依刑法第47條第1項之規定加重其刑之必 要。
 ⒉毒品危害防制條例第17條第2項:
  按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命(未達法 定應加重其刑之一定數量)予成年人(非孕婦),依重法優 於輕法之原則,擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論 處,如行為人於偵查及歷次審判中均自白,仍應適用毒品危



害防制條例第17條第2項規定減輕其刑(最高法院109年度台 上大字第4243號刑事裁定意旨參照)。查被告於偵訊及本院 審理中就如附表編號1至3所示販賣第二級毒品甲基安非他命 犯行、轉讓禁藥甲基安非他命犯行均自白不諱,業如前述, 俱應依毒品危害防制條例第17條第2項規定,減輕其刑,且 被告之加重、減輕刑責事由,依法應先加後減。 ⒊毒品危害防制條例第17條第1項:
  被告於警詢及本院審理中固曾供稱其如附表編號1至3所示犯 行之甲基安非他命來源均係其於109年8月底16、17時,在嘉 義市東區文化路與垂楊路口附近,向林○○所購買等語(見警 卷第5頁,本院卷第65頁),然林○○此部分所涉販賣第二級 毒品罪嫌,業經臺灣嘉義地方檢察署檢察官認嫌疑不足,而 以110年度偵字第10026號為不起訴處分,有上開不起訴處分 書1份存卷可考(見本院卷第155至158頁),足見被告並不 符合「供出毒品來源,因而查獲其他正犯或共犯者」之情形 ,自無從適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免 除其刑,附此敘明。
 ⒋刑法第59條:
  按刑法第59條之酌量減輕其刑,必須犯罪另有其特殊之原因 與環境等等,在客觀上足以引起一般同情,認為即予宣告法 定最低刑期,猶嫌過重者,始有其適用。查被告雖就如附表 編號2至3所示販賣第二級毒品犯行均坦承不諱,且各次販賣 之數量亦非至鉅,然本院衡酌被告無視我國政府反毒政策, 罔顧國人身體健康,販賣第二級毒品予證人賴○○牟利,難認 其於犯罪當時有何特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一 般同情,況被告上開販賣第二級毒品犯行經依上開毒品危害 防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後,法定刑均已大幅 減輕,與其本案犯罪情節相較,並無宣告法定最低度刑仍嫌 過重之情形,是本院認無從依刑法第59條規定酌量減輕其刑 。
㈤、爰以行為人之責任為基礎,審酌被告:⒈明知甲基安非他命對 於他人身心健康戕害甚鉅,且為政府嚴令禁止流通之違禁物 ,竟無視法令禁制,轉讓、販賣甲基安非他命予證人賴○○, 除害及證人賴○○之身心健康,並助長毒品流通外,對於社會 整體治安亦造成相當程度之潛在危害,所為應予非難,然本 案各次販賣、轉讓甲基安非他命之數量非鉅,惡性顯較一般 販賣毒品之毒梟犯為輕;⒉犯後業已坦認本案全部犯行,非 無悔悟;⒊犯罪之動機、目的、手段,及其自述高職肄業之 智識程度、入戒治所前係從事餐飲業及美髮業、未婚、育有 2名子女(見本院卷第126頁)等一切情狀,而分別量處如附



表編號1至3所示之刑,併斟酌其如附表編號1至3所示犯行之 犯罪情節、手段,及刑罰對被告所造成之痛苦程度係隨刑度 增加而生加乘效果,隨著罪數增加而遞減其刑罰,已足以評 價其上開行為之不法性等情,就其所犯如附表編號1至3所示 之罪所處之刑,定如主文所示之應執行刑。
四、關於沒收:
㈠、未扣案如附表編號2至3所示之販賣第二級毒品所得,業經被 告收取,此據被告於本院審理中供述明確(見本院卷第65、 124頁),核屬被告所有、因本案犯罪所得之財物,應依刑 法第38條之1第1項、第3項規定,分別於各該販賣第二級毒 品罪之主文項下宣告沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時,追徵其價額。
㈡、被告持以為如附表編號1至3所示轉讓禁藥、販賣第二級毒品 犯行所用之三星牌行動電話1支(含門號○○○○○○○○○○號SIM卡 1張),係被告所有、供其實施如附表編號1至3所示轉讓禁 藥及販賣第二級毒品犯行所用之物,已經另案扣押(按:扣 於本院110年度訴字第323號違反毒品危害防制條例案件)等 情,業據被告於本院審理中供述明確(見本院卷第123至125 頁),應分別依毒品危害防制條例第19條第1項(販賣第二 級毒品犯行部分)、刑法第38條第2項前段(轉讓禁藥犯行 部分)之規定,於被告各該次轉讓禁藥、販賣第二級毒品犯 行主文項下宣告沒收。
㈢、被告持以為如附表編號1所示轉讓禁藥犯行所用之玻璃球1個 ,雖係供被告實施如附表編號1所示轉讓禁藥犯行所用之物 ,然未據扣案,且依被告與證人賴○○於109年9月28日14時39 分之通訊監察譯文內容,該玻璃球業經證人賴○○丟棄,客觀 上難以查證該玻璃球之價額;佐以被告業經本案判處罪刑, 是否沒收該未扣案之玻璃球,相較之下已不具有刑法上之重 要性,爰不予宣告沒收,併此敘明。
據上論斷,應依刑事訴訟法第299條第1項前段,毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項,藥事法第83條第1項,刑法第11條、第47條第1項、第38條第2項、第38條之1第1項、第3項、第51條第5款,判決如主文。
本案經檢察官李昕諭提起公訴,由檢察官廖俊豪到庭執行職務。中  華  民  國  111  年  3   月  14  日 刑事第四庭 審判長法 官 陳仁智
法 官 沈芳伃
法 官 簡仲頤
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀,並應



敘述具體理由;其未敘述上訴理由者,應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中  華  民  國  111  年  3   月  14  日 書記官 吳明蓉   
附表:(金額:新臺幣)
編號 對 象 時 間 數量、金額 方 式 持以聯繫販賣、轉讓甲基安非他命事宜之行動電話門號及通話時間 論罪科刑 地 點 1 賴○○ 109年9月28日13時10分稍後某時許 1次施用量之甲基安非他命 巫素真於109年9月28日9時56分許起至同日13時10分許,持用右列門號行動電話與賴○○所持用右列門號行動電話聯絡轉讓甲基安非他命事宜後,巫素真即於左列時間、地點,將左列數量之甲基安非他命放入玻璃球內,無償提供予賴○○以點火燒烤吸其煙霧之方式,施用甲基安非他命1次而轉讓之。 109年度聲監字第350號通監察書/監察門號:○○○○○○○○○○號 巫素真犯轉讓禁藥罪,累犯,處有期徒刑柒月。另案扣案之三星牌行動電話壹支(含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張)沒收。 賴○○:○○○○○○○○○○號巫素真:○○○○○○○○○○號巫素真位於嘉義市○區○○路○號統一超商附近之租屋處 ①109年9月28日9時56分許。 ②同日10時56分許。 ③同日11時31分許。 ④同日12時9分許。 ⑤同日13時5分許。 ⑥同日13時9分許。 ⑦同日13時10分許。   2 賴○○ 109年9月28日16時47分稍後某時許 500元之甲基安非他命 巫素真於109年9月28日16時47分許,持用右列門號行動電話與賴○○所持用右列門號行動電話聯絡交易甲基安非他命事宜後,巫素真即於左列時間、地點,販賣左列數量之甲基安非他命予賴○○,雙方銀貨兩訖。 109年度聲監字第350號通監察書/監察門號:○○○○○○○○○○號 巫素真犯販賣第二級毒品罪,累犯,處有期徒刑伍年貳月。另案扣案之三星牌行動電話壹支(含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張)沒收;未扣案之販賣第二級毒品犯罪所得新臺幣伍佰元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額。 賴○○:○○○○○○○○○○號巫素真:○○○○○○○○○○號。 嘉義縣○○鄉○○路○號萬能工商附近某處 109年9月28日16時47分許 3 賴○○ 109年9月28日22時54分稍後某時許 1500元之甲基安非他命 巫素真於109年9月28日18時27分許起至同日22時54分許,持用右列門號行動電話與賴○○所持用右列門號行動電話聯絡交易甲基安非他命事宜後,巫素真即於左列時間、地點,販賣左列數量之甲基安非他命予賴○○,雙方銀貨兩訖。 109年度聲監字第350號通監察書/監察門號:○○○○○○○○○○號 巫素真犯販賣第二級毒品罪,累犯,處有期徒刑伍年參月。另案扣案之三星牌行動電話壹支(含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張)沒收;未扣案之販賣第二級毒品犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額。 賴○○:○○○○○○○○○○號巫素真:○○○○○○○○○○號嘉義縣水上鄉水上火車站前某處 ①109年9月28日18時27分許。 ②同日21時40分許。 ③同日21時43分許。 ④同日22時33分許。 ⑤同日22時46分許。 ⑥同日22時54分許。 附錄本案論罪科刑法條全文:
一、毒品危害防制條例第4條: 
  製造、運輸、販賣第一級毒品者,處死刑或無期徒刑;處無 期徒刑者,得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
  製造、運輸、販賣第二級毒品者,處無期徒刑或十年以上有 期徒刑,得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。  製造、運輸、販賣第三級毒品者,處七年以上有期徒刑,得 併科新臺幣一千萬元以下罰金。
  製造、運輸、販賣第四級毒品者,處五年以上十二年以下有 期徒刑,得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
  製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者,處一年以 上七年以下有期徒刑,得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金 。
  前五項之未遂犯罰之。           二、藥事法第83條:
  明知為偽藥或禁藥,而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙 保、轉讓或意圖販賣而陳列者,處七年以下有期徒刑,得併 科新臺幣五千萬元以下罰金。
  犯前項之罪,因而致人於死者,處七年以上有期徒刑,得併 科新臺幣一億元以下罰金;致重傷者,處三年以上十二年以 下有期徒刑,得併科新臺幣七千五百萬元以下罰金。  因過失犯第一項之罪者,處二年以下有期徒刑、拘役或科新 臺幣五百萬元以下罰金。
  第一項之未遂犯罰之。

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參考資料