臺灣嘉義地方法院刑事判決
109年度訴字第675號
109年度訴字第690號
公 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
被 告 柯勝偉
指定辯護人 王漢律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
109年度偵字第2960號、109年度偵字第2961號、109年度偵字第5
995號）及追加起訴（109年度偵字第8503號），本院判決如下：
主 文
甲○○共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年，扣案如附表一編號1、2所示之物沒收。又犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年捌月，扣案如附表一編號2所示之物沒收，未扣案犯罪所得新臺幣貳仟柒佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、甲○○、乙○○（另經本院通緝中）均明知4-甲基甲基卡西酮（ Mephedrone）、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮（Eutylone ），係毒品危害防制條例第2條第2項第3款之第三級毒品， 而共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，先由甲○○透 過Wechat通訊軟體，以帳號暱稱「牛逼」分別於民國109年3 月19日19時46分許、同年月21日21時18分許、同年月25日20 時9分許，多次發送「討海人烏魚子批發全新開幕」、「野 生海烏魚子1包2000或1800」、「野生烏魚子一口一包500」 等暗示販毒廣告之訊息。嗣員警於109年4月1日15時許，執 行網路巡邏勤務時發現上開訊息，遂佯裝買家與暱稱「牛逼 」之甲○○聯繫，佯稱欲購買新臺幣（下同）2,000元，含有4 -甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮之毒品 咖啡包（下稱毒品咖啡包）5包，並約定在嘉義縣○○鎮○○○00 ○0號統一便利商店「布鹽門市」進行交易，乙○○即將毒品咖 包5包交付與甲○○，並指示甲○○攜帶毒品咖啡包5包前往，甲 ○○即於同日17時30分許，騎乘車牌號碼000-0000號普通重型 機車依約前往「布鹽門市」，而遭佯裝買家的員警當場查獲 ，並扣得毒品咖啡包5包（驗餘總毛重共計42.573公克）， 及蘋果牌行動電話1支（門號：0000000000號，含SIM卡1張 ，下稱0900門號）而交易未遂。復經甲○○向員警供認其毒品 咖啡包係向乙○○拿取，經警於同日18時14分許，取得甲○○同 意後搜索甲○○位在嘉義縣○○鎮○○里○○00號住處，發現乙○○、
友人邱信翰在場，而當場在乙○○身上扣得毒品咖啡包11包、 蘋果牌行動電話1支（門號：0000000000號，含SIM卡1張） ，以及邱信翰身上扣得甫施用剩下之毒品咖啡包（邱信翰所 涉部分，另由檢方為不起訴處分），始悉上情。二、甲○○明知愷他命（ketamine）、4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞 甲基雙氧苯基乙基胺戊酮，均係毒品危害防制條例第2條第2 項第3款之第三級毒品，竟基於販賣第三級毒品之犯意，於1 09年3月20日23時許，在上開「布鹽門市」旁，以1,700元之 價格，將愷他命1包販賣與林建宏，另同時以1,000元之價格 ，將毒品咖啡包2包販賣與蔡〇嶧（94年2月生，真實姓名詳 卷），並銀貨兩訖，嗣因蔡〇嶧遭查獲吸食毒品咖啡包，並 供出甲○○，始查悉上情。
三、案經嘉義縣警察局水上分局、朴子分局及雲林縣警察局北港 分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序事項：
一、本判決參考司法院107年3月28日「刑事判決精簡原則」製作 。
二、證據能力部分因當事人均未爭執，依上開原則，不予說明。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上開犯罪事實一、部分：
業據被告甲○○於警詢、偵查及本院準備、審理程序中均坦承 不諱（警7464卷第3-13頁；警3027卷第25-30頁；偵2960卷 第17-20頁；偵2961卷第147-150頁；訴675卷第57-64、262 頁）。復經同案被告乙○○於偵查中（偵2961卷第159-161頁 ）、證人邱信翰於警詢及偵查中（警7465卷第15-20頁；偵2 961卷第19-21、127-131、150-153頁）證述明確，並有員警 許華宗提出之職務報告（警7464卷第28頁）、被告之自願受 搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收 據（警7464卷第29-35頁）、現場蒐證照片及Wechat通訊軟 體通話內容翻拍畫面（警7464卷第36-49頁）、高雄市立凱 旋醫院高市凱醫驗字第64041號濫用藥物成品檢驗鑑定書（ 偵2960卷第71-73頁）、扣押物品清單（訴675卷第179頁） 在卷可參，並扣得如附表一編號1所示之毒品咖啡包、編號2 所示之0900門號手機1支，足徵被告自白與事實相符，堪以 信採。
二、上開犯罪事實二、部分：
業據被告於警詢、偵查、本院準備及審理程序中坦白承認（ 警0441卷第1-4頁；偵8503卷第29-30頁；訴675卷第57-64、 262頁）。復經證人林建宏於警詢及偵查中（警0441卷第5-9
頁；偵8503卷第19-21頁）、證人蔡〇嶧於警詢時（警0441卷 第10-13頁）、證人王亭傑於警詢中（警0441卷第14-17頁） 證述明確，並有被告與林建宏間LINE對話記錄翻拍畫面（警 0441卷第3、7頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表（警0441卷第7- 8、11-12、15-16頁）、水林分駐所警員林資皓109年9月9日 職務報告（警0441卷第18頁）、雲林縣警察局少年事件移送 書（警0441卷第19-20頁）、水林分駐所警員林資皓109年11 月27日職務報告（訴690卷第47頁）在卷可佐，足認被告之 任意性自白與事實相符，被告之犯行可以認定。三、又被告於本院審理時坦承：販賣1包毒品咖啡包約可賺100元 ；販賣1,700元的愷他命我賺100元等語（訴675卷第276頁） 堪認被告為上開犯罪事實一、二販賣毒品之犯行，均有營利 之意圖無誤。從而，本案事證明確，被告上開犯罪事實一、 二之犯行，均堪認定，皆應予依法論科。
參、論罪科刑：
一、新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告為本案行為後，毒品危害防制條 例第4條第2項、第3項及第17條第2項等規定，已於109年1月 15日修正公布施行，並於同年7月15日生效。其中：①修正前 毒品危害防制條例第4條第3項規定「製造、運輸、販賣第三 級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以 下罰金。」，修正後則規定為「製造、運輸、販賣第三級毒 品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰 金。」；②修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第 4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修 正後則規定為「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均 自白者，減輕其刑」。經比較前揭修正前、後規定可知：① 毒品危害防制條例第4條第3項規定（販賣第三級毒品）之構 成要件未變更，然得併科罰金之刑度較修正前提高；②毒品 危害防制條例第17條第2項規定，依其修正理由「考量原立 法之目的，係在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定， 當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之」，故修正 明定須於偵查及「歷次審判中」均自白者，始減輕其刑。是 上開規定，經比較新舊法結果，均以修正前之規定對被告較 為有利，依刑法第2條第1項前段規定，均應適用被告行為時 法即修正前毒品危害防制條例第4條第3項及第17條之規定。二、按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具 有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，
使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言；此項機會提 供型之誘捕行為，純屬偵查犯罪技巧之範疇，因無故入人罪 之教唆犯意，亦不具使人發生犯罪決意之行為，並未違反憲 法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性（ 最高法院103年度台上字第4008號判決意旨參照），故經警 員以釣魚方式逮捕之販賣毒品者，因販毒者原本即具有販賣 之犯意，僅因警員佯裝購買而彰顯其犯行，自無何陷害可言 ，不能援引「陷害教唆」主張免責；然因購買者並無購買真 意，事實上不能真正完成買賣，因此販賣者應論以販賣未遂 罪。查本案犯罪事實一之犯行，被告與同案被告乙○○係基於 販賣毒品咖啡包之犯意，先由被告透過Wechat通訊軟體，以 帳號暱稱「牛逼」發佈上開暗示販毒廣告之訊息，並出面與 喬裝買家之警員交易，可見被告原即有販賣含三級毒品成分 之毒品咖啡包以牟利之故意，且被告與同案被告乙○○已著手 於販賣三級毒品犯罪行為之實行，惟因佯裝買家之警員事實 上既無購買毒品之真意，實際上尚無可能完成本案毒品交易 。
三、按4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）、3,4-亞甲基雙氧苯基 乙基胺戊酮（Eutylone）、愷他命（Ketamine）均係毒品危 害防制條例第2條第2項第3款所稱依毒品成癮性、濫用性及 對社會危害性而分級管制之第三級毒品，均不得販賣。是核 被告就犯罪事實一所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪；犯罪事實二所為 ，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒 品罪。被告與同案被告乙○○間，就犯罪事實一之犯行，有犯 意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告上開犯罪事實二 之犯行，係在同一時間、地點，以一行為同時販賣第三級毒 品與林建宏、蔡〇嶧2人，屬單一販賣犯行，其所侵害者為社 會法益，均僅成立單純一罪，不生想像競合犯之問題。至於 被告因販賣而持有第三級毒品部分，並無證據證明其所持有 之第三級毒品純質淨重達20公克以上，不構成修正前毒品危 害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克 以上罪，併予敘明。
四、另被告於犯罪事實二販賣毒品之對象蔡〇嶧，固為未滿20歲 之未成年人。惟被告於審理程序中供稱：我不清楚蔡〇嶧年 紀，我是先在網路上認識林建宏，跟林建宏進行毒品交易時 ，林建宏是開車過來，蔡〇嶧是坐在車內，當時是第一次見 到蔡〇嶧，所以我不知道蔡〇嶧年紀多大，也不知道他的真實 姓名為何等語（訴675卷第262頁），佐以證人蔡〇嶧於警詢 中證稱：我拜託林建宏聯絡被告並向他購買毒品咖啡包2包
，並於當日由我表哥王亭傑開車載我及林建宏3人一起前往 嘉義縣布袋漁港旁的統一便利超商向被告購買毒品等語（警 0441卷第11頁）、證人林建宏於偵查中證述：我先加被告的 LINE聊天，後面要交易毒品時才加被告的微信，用微信的語 音通話等情（偵8503卷第20頁），可證本次毒品交易是被告 與林建宏先以通訊軟體認識、聯繫後促成，且交易過程亦均 透過林建宏傳達，被告僅在交付毒品並收取價金時與證人蔡 〇嶧短暫接觸，尚難以此認為被告確已因而知悉證人蔡〇嶧之 年齡，且查全卷，並無證據足證被告知悉證人蔡〇嶧年齡之 相關內容，是依卷內現存之事證，無法逕認被告主觀上就其 販賣毒品之對象為未成年人一事有所認識，附此說明。五、刑之減輕：
(一)修正前毒品危害防制條例第17條第1項部分（犯罪事實一部 分）：
按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪 ，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除 其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第1項定有明文，查 本案犯罪事實一部分，係因被告供出而查獲同案被告乙○○， 經本院詢問承辦警員確認無誤，有本院109年11月6日公務電 話記錄附卷可參（訴675卷第31頁），是應依修正前毒品危 害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。
(二)修正前毒品危害防制條例第17條第2項部分（犯罪事實一、 二部分）：
經查，被告於偵查及本院準備、審理程序中均坦承上開犯罪 事實一、二之犯行，已如前述，則被告上開犯罪事實一、二 各次犯行，均應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規 定減輕其刑。
(三)未遂犯之減輕（犯罪事實一部分）：
被告已著手於販賣含第三級毒品成分之毒品咖啡包犯行，惟 因佯裝買家之警員事實上並無購買毒品真意，是被告雖有販 賣毒品之意，事實上仍無由完成買賣毒品行為，是其犯罪係 屬未遂，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減 輕之。並與上開修正前毒品危害防制條例第17條規定依法遞 減輕之。
六、爰審酌被告明知毒品對人體危害甚大，理應知悉毒品戕害人 身，一經染毒，極易成癮，影響頗為深遠，且毒品對社會秩 序及國民健康危害至深且鉅，如任其氾濫、擴散，影響社會 治安，危害非淺，其既明知其害，竟無視國家對於杜絕毒品 犯罪之禁令，僅為貪圖個人不法私利，即夥同另案被告乙○○ 為本案犯罪事實一之犯行，並自行另為犯罪事實二犯行，而
將毒品販賣予他人施用，除戕害他人身心健康，危害社會風 氣外，恐助長毒品氾濫，並足以衍生其他犯罪，所為殊無可 取；惟念及被告坦承全部犯行之犯後態度，且前未曾有刑事 犯罪之前科紀錄，有上揭被告前案紀錄表在卷可佐，素行尚 佳，兼衡及被告於本院審理中自述：安裝太陽能板，月入約 5、6萬元，未婚無子女、平常與公司同事同住、高中畢業之 智識程度等語（訴675卷第276頁），暨其犯罪之動機、手段 、情節、所生危害及獲利多寡等一切具體情狀，量處如主文 所示之刑。另慮及被告尚另有相同類型案件仍在繫屬審理中 ，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，參酌最高法院 刑事大法庭110年度台抗大字第489號裁定意旨，暫不予裁定 應執行刑。
七、沒收部分：
(一)扣案附表一編號2所示0900門號手機1支【含SIM卡1張】： 為被告所有供本案犯罪事實一、二聯繫本案犯罪所用之物， 此據被告於本院審理中供承明確（訴675卷第272-273頁）， 應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。(二)扣案如附表一編號1所示含第三級毒品成分之毒品咖啡包5包 （犯罪事實一部分）（檢驗結果詳如附表編號1之「備註」 欄所示）：
均為不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1項之規定 ，不問屬於犯罪行為人與否宣告沒收。盛裝上開第三級毒品 之包裝，其內分別沾有微量之毒品殘留，難以析離，且無析 離之實益與必要，應依附合之法律關係，併同處分，依同規 定宣告沒收；至上開送驗耗損部分之第三級毒品，既已鑑驗 滅失而不存在，故不予宣告沒收。
(三)未扣案犯罪所得（犯罪事實二部分）：
查被告於本院準備程序中供承：錢我都有收到等語（訴675 卷第61頁），從而，被告販賣與證人林建宏1,700元以及證 人蔡〇嶧1,000元，共計2,700元，此數額即為被告就本案犯 罪事實二販賣毒品犯行之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1 項前段規定諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，依同條第3項規定，追徵其價額。
(四)扣案如附表二所示之物：
與本案被告犯行無關，爰不宣告沒收。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段（本案依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條文），判決如主文。本案經檢察官李鵬程提起公訴，檢察官陳昱奉到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 3 月 8 日 刑事第四庭 審判長法 官 陳仁智
法 官 康敏郎
法 官 沈芳伃
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 3 月 8 日 書記官 張簡純靜
【附錄論罪科刑法條】
《修正前毒品危害防制條例第4條》
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
【附表一】
物 品 名 稱 數 量 備 註 毒品咖啡包 5包 1、110年度保管檢字第59號。 2、上開高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書所示，各包毒品內容： ①轉碼編號：B00000000，檢出4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮（Eutylone）；檢驗前淨重8.897公克、檢驗後淨重8.379公克。 ②轉碼編號：B00000000，檢出4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮（Eutylone）；檢驗前淨重8.914公克、檢驗後淨重8.422公克。 ③轉碼編號：B00000000，檢出4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮（Eutylone）；檢驗前淨重8.856公克、檢驗後淨重8.335公克。 ④轉碼編號：B00000000，檢出4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮（Eutylone）；檢驗前淨重9.581公克、檢驗後淨重9.079公克。 ⑤轉碼編號：B00000000，檢出4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮（Eutylone）；檢驗前淨重8.856公克、檢驗後淨重8.358公克。 0900門號手機（含SIM卡1張） 1支 臺灣嘉義地方檢察署110年度保管字第989號。 【附表二】 物 品 名 稱 數 量 備 註 毒品咖啡包 11包 臺灣嘉義地方檢察署109年度保管字第746號 邱信翰所有手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張） 1支 臺灣嘉義地方檢察署110年度保管字第990號。 同案被告乙○○所有手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張） 1支 臺灣嘉義地方檢察署110年度保管字第991號。