福建金門地方法院民事判決 94年度訴字第23號
原 告 丙○○
訴訟代理人 林美伶律師
甲○○律師
被 告 丁○○
訴訟代理人 乙○○律師
戊○○律師
上當事人間請求拆屋還地事件，本院於中華民國94年12月2日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、
一、原告主張：
（一）、坐落金門縣金城鎮城段6294之2、6294之6地號之土地二 筆（下稱系爭土地）係屬原告所有，惟被告無權占有系 爭土地，並搭建違章建築居住使用，受有相當於租金之 利益，而原告則受有相當於租金之損害，原告即得依關 於不當得利之規定，請求被告返還不當得利於原告，另 參照土地法第97條規定，以占有土地申請地價之總額年 息10%計算相當於租金之損害，爰依關於不當得利之規 定，請求被告應將坐落金門縣金城鎮城段6294之2、629 4之6地號土地上，門牌金門縣金城鎮○○路10號之建物 拆除，將該部分土地遷讓返還於原告，並給付原告新台 幣51,430元，及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按 年息5%計算之利息，及自民國94年6月27日起，至遷讓 返還前開所示土地之日止，按月給付原告857元。（二）、對被告抗辯之陳述：
１、被告並無占有系爭土地之合法權源：
（１）、系爭土地為原告所有，有土地登記謄本可證，被告雖提 出書面契約主張其有權占有，唯其先稱有買賣關係存在 ，又稱係借款、抵押，其陳述先後已有矛盾，不足作為 被告有利之證明。
（２）、被告所提之私文書，其內容所述之不動產標的，並無法 證明與本件系爭房地相同，何況，依該文書內容，係敘 述胡培借錢之經過，且擔保該文書所述之房屋確係胡培 繼承先祖之物業，且與其它親戚無關，顯見該文書所述 之房屋與本件標的不同，且縱屬事實，亦未經權利人同 意之無權處分行為，對權利人之原告不生效力。
２、本件並無罹於時效之問題。
３、本件並無權利失效法理之適用：
（１）、權利失效係一種特殊的救濟方法，適用之際，宜特別慎 重，必須有權利人在相當期間內不行使之事實，並有特 殊情況，足使義務人正當信任權利人已不欲其履行義務 ，致權利之行使行為，有違誠信原則。
（２）、本件被告所辯其長久以來即占有使用系爭土地，縱原告 長期沉默未請求返還一節屬實，然被告並未能舉證證明 原告有何特別之作為或其他特別事實存在，足使被告相 信原告不再行使拆屋還地之請求，是其抗辯實不足採。４、系爭土地上之舊有房舍已不存在，故現有房屋應係被告事後 所改建，自應負拆屋還地之責。
二、並聲明：
（一）、被告應將坐落金門縣金城鎮城段6294之2、6294之6地號 之土地上，如附圖所示斜線部分之建物，即門牌金門縣 金城鎮○○路10號之建物拆除，將該部分土地遷還返還 予原告。
（二）、被告應給付原告新台幣51430元，及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，及自94年6月 27日起至遷讓返還前開所示土地之日止，按月給付原告 857元。
（三）、訴訟費用由被告負擔。
（四）、願供擔保，請准宣告假執行。
三、並提出：土地登記謄本影本為證。
貳、被告則以：
（一）、本案典權雖未登記，仍發生典權設定之效力：金門地區 係於43年開始辦理土地總登記，故於土地法關於登記部 分在該地區實際施行前，所訂定書面契約出典不動產， 仍發生典權之效力。
（二）、本件之不動產，確係典契上所指之不動產。（三）、系爭典契確屬真正：
１、典契之記載與勘驗結果相符。
２、從典契照片觀之，系爭典契係以毛筆書寫，紙質泛黃，足見 該書證制作年代久遠，顯無臨訟偽造之可能。
（四）、被告之被繼承人依民法第923條第2項規定業已取得系爭 不動產之所有權，再由被告繼承取得：
１、依司法院30年6月4日院字第2193號解釋意旨，定有期限之典 權，苟出典人未於典期屆滿後2年內回贖，典權人不待登記 即依法取得典物所有權。
２、經查，系爭土地確係於原告父親之被繼承人於32年12月向被
告父親借貸白銀供原告父親赴南洋做生意之典物，而該典契 於32 年所簽訂，雙方並訂有四年期限，則原告之被繼承人 於期滿後並未回贖，故依民法第923條第2項規定及前揭司法 院解釋意旨，不待出典人為所有權之移轉登記，被告之被繼 承人即直接依法律規定取得系爭土地之所有權。（五）、縱系爭典權為未定期限典權，被告之被繼承人依民法第 924 條第2項規定亦取得系爭土地之所有權。二、爰聲明：駁回原告之訴；訴訟費用由原告負擔；如受不利判 決，請准供擔保免為假執行。
三、並提出：典契影本、典契照片、典契譯文、繼承系統表等為 證。
參、本院依職權向福建金門地方法院檢察署調閱92年度偵字第40 5號卷宗。
肆、兩造不爭執之事實：系爭土地目前登記為原告所有。伍、本件經踐行集中審理主義，並由法官與當事人共同整理爭點 後，認本件之爭點在於被告占有是否有權占有？倘被告為無 權占有，則原告之請求是否罹於時效或有權利失效理論之適 用？
陸、本院之判斷：
一、系爭典契確係真正：
１、當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，固 為民事訴訟法第277條前段所明定。但法律別有規定，或依 其情形顯失公平者，不在此限，同條但書亦定有明文。本件 被告據以主張系爭土地存有典權之約定，無非係以卷附之典 契為據，核其性質，仍屬私文書，而依民事訴訟法第357條 之規定，雖仍應由被告就其文書之真正，負舉證責任，然查 本件典契之形式名義人為胡培及許成宗，其二人均已死亡或 已無法從戶政資料查得該二人之資料等情，而關於文書製作 年代之鑑定，雖理論上可能從其成分及氧化情形進行研判， 但衡諸文件保存，常易受其外在條件（如溫、濕度、光照、 空氣流通情形）不定之影響而產生變化，從而，實際上並無 法以文件之成分及氧化情形鑑定文書之製作年代；況此類土 地案件，大都年代久遠，舉證不易，倘嚴守舉證責任原則， 要求被告就該文書之真正，負詳盡之舉證責任，自有相當之 困難，恐有違正義原則之實現，本院認系爭典契既有上開舉 證之困難，揆諸首揭但書之規定，應認其情形顯有失公平。２、從而，本件被告提出之典契，就外觀而言，已呈現泛黃、斑 駁之情況（經核對無訛後，請被告翻拍成照片，如卷第九八 頁），且係用毛筆書寫，而其內容，經被告以現代文譯之， 其內容、情節、所述人物亦與兩造間之爭執大致相符，從而
，本院綜合審酌文書保存、鑑定均不易，及前開外觀、內容 之相符程度，認本件典契應屬真正。
二、系爭典契之標的，確係本件系爭不動產無訛：１、就典契之內容以觀，其記載：「落閨瓦厝壹座…」（卷第36 頁），據被告稱係指「較矮的房子」，而對照本院於94年9 月14日勘驗現場，亦可見系爭房屋（油條店）確比隔壁之「 金紙店」稍低，從而，兩相對照，被告之言即屬採信。２、另查兩造間除系爭房屋外，兩造均無提出有其它房地涉及典 權之約定，從而，就目前卷內資料以觀，系爭典契之標的確 係本件系爭房屋無訛。
三、本件典權仍發生設定之效力，不因未登記而受影響：１、按「在土地法關於登記之部分施行前設定抵押權者，依民法 物權編施行法第3條不適用民法第758條之規定，自不以登記 為發生效力之要件，雖其設定在該地方施行不動產登記條例 之後，依同條例第3條、第5條不得以其設定對抗第三人，而 在當事人間究已發生抵押權設定之效力，不因嗣後土地法關 於登記部分之施行而受影響。」最高法院有28年上字第1313 號判例可資參照。
２、而金門地區係於43年開始辦理土地總登記，故本件兩造於土 地法關於登記部分在該地區實際施行之前，訂定書面契約出 典系爭不動產，依前開判例意旨，自仍發生典權設定之效力 。至於典權人在金門地區實施土地總登記之後，有無依土地 登記規則規定會同登記義務人向地政機關聲請登記，僅係在 完成登記之前得否以其設定對抗第三人之問題，並不影響典 權設定之效力。
３、從而，本件胡培與許成宗，既於32年間，曾以書面典契為典 權之約定，即已發生典權之效力。
四、本件典權設定有效：
１、至原告質以：本件典契係由胡培與許成宗簽訂，但胡培並非 系爭房屋之合法繼承人，從而，該典契之約定，為無權處分 云云。經查，由原告提出之兩造間繼承系統表（卷第99頁） 以觀，此表既未為兩造所爭執，而由該表之記載，胡培與本 件系爭房屋之所有人即蘇鳳姑間，確非屬有繼承權之人，則 原告之主張，似非全然無據。
２、然查，就典契之內容以觀，內容先記載有關「蘇鳳姑」因孫 子林啟璧欲經商，而與「許成宗」間成立借貸關係，後再記 載因蘇鳳姑去世後，因無錢下葬，再由胡培向許成宗借貸並 出典之經過；而兩造亦均不否認於32年間典契成立時，身為 繼承人之林啟璧位於緬甸（卷第141頁），從而，在當時之 年代而言，交通、通訊均不發達，故實難以期胡培能事先通
知遠於海外之林啟璧，並取得事先、明示之同意後始為出典 之行為，如此之苛求，顯強人所難。
３、此外，本院審酌典契成立當時，胡培一方面面臨蘇鳳姑去世 ，而無錢下葬之窘境，他方面復無法聯繫遠在海外之林啟璧 以進行下葬事宜，則胡培與許成宗間之借貸及出典行為，即 得認為係胡培為林啟璧處理其應盡之義務，核其性質，即屬 民法第172條之無因管理行為。
４、準此，依民法第173條準用第546條第2項之規定，胡培即得 請求林啟璧代其清償，亦即，代其完成出典之義務。是以胡 培之出典行為，林啟璧即不得拒絕承認其效力。５、況本院審酌，民國32年間典契成立當時，胡培係因「蘇鳳姑 去世，且沒錢之下葬」，始有借貸而出典之舉，而當時身為 繼承人，原應負責蘇鳳姑下葬事宜之林啟璧卻身處海外，則 胡培雖非系爭土地之繼承人，但其以蘇鳳姑養孫婿之身分， 替林啟璧處理蘇鳳姑下葬事宜，而與許成宗借貸而出典之行 為，既係為林啟璧處理其應盡之義務，則若林啟璧一方面委 身海外，不出面處理蘇鳳姑下葬事宜，他方面卻又否認胡培 替其處理蘇鳳姑下葬事宜所為行為效力，即與人情相悖。６、從而，胡培雖非系爭土地之處分權人，但其出典之行為，依 上開說明，應認有得到系爭土地之繼承人即林啟璧（原告之 父）之同意而為，自屬有效之出典行為。
五、本件被告之被繼承人依民法第923條第2項規定，已取得典物 之所有權：
１、按民法第758條之規定，限於依法律行為所生不動產物權之 變動始適用之，依法律之直接規定取得不動產所有權者，並 不包含在內，民法第923條第2項既僅規定出典人於典期屆滿 後，經過二年不以原典價回贖者，典權人即取得典物所有權 ，則雖在不動產物權依土地法規定應予登記後，典權人亦不 待登記即取得典物所有權，惟其依法律直接之規定取得不動 產所有權，與因繼承於登記前已取得不動產所有權者無異， 依民法第759條之規定，非經登記不得處分其所有權。此有 司法院30年院字第2193號解釋意旨足資參照。２、經查，本件被告之被繼承人許成宗於32年間，與原告之姻親 胡培（為原告之姑丈）簽訂系爭典契，故出典人為胡培，典 權人為許成宗，而典契上既明約期限為4年（見卷第64頁反 面及36頁攤開中間偏下），則至遲於38年間（典契屆滿為36 年），出典人即應為回贖之意思表示，否則當時民法第923 條第2項規定，即由典權人取得典物之所有權。３、然本件遍查卷內資料，並無資料足證於38年前，出典人有為 回贖之意思表示，從而，依前開司法院解釋意旨，即由典權
人即本件被告之被繼承人取得典物所有權無訛。六、本件被告已依繼承之法律關係，取得典物之所有權： 系爭土地既已於民國32年間，曾設定典權，且於典權期限屆 滿後二年內，出典人復未有回贖之意思表示，從而由典權人 許成宗取得典物之所有權，既如前述。而本件被告為許成宗 之繼承人，有被告庭呈之繼承系統表（卷第99頁）在卷可證 ，則本件被告依繼承之法律關係，自得就系爭土地主張因繼 承而取得所有權。
七、準此，本件系爭房屋既於32年間，曾設定典權，且卷內資料 亦無法證明出典人曾有回贖之意思表示，則被告之被繼承人 即依法取得典物所有權，從而再由本件被告依繼承之法律關 係取得系爭房地之所有權。故雖系爭房屋登記名義人仍為原 告，但其實際所有權人，則為本件被告，則原告主張民法第 767條前段所有物返還請求權請求被告拆屋還地，即屬無理 由；且既被告係基於所有權人之身分，而占有系爭房地，則 其占有亦不構成不當得利，從而，原告進而請求相當於租金 之損害，亦屬無理由，應一併駁回。
柒、綜上所述，本件原告請求被告拆屋還地及占有期間之不當得 利等請求，均屬無理由，均應駁回。又原告之訴既經駁回， 其假執行之聲請即失其附麗，應併予駁回。
捌、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證， 核與判決結果無影響，爰不另一一論述，附此敘明。玖、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十八條，判決如主文 。
中 華 民 國 94 年 12 月 16 日 民事庭 法 官 林慶郎
正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 94 年 12 月 16 日 書記官 陳鴻璋