臺灣南投地方法院民事判決
108年度訴字第305號
原 告 陳足女即祥佛鎖印店
訴訟代理人 何芝淇
被 告 邱文雄即新埔里捲門材料行
訴訟代理人 林吟蘋律師
羅閎逸律師
複 代理人 吳佩書律師
田永彬律師
參 加 人 鄭瑞龍
訴訟代理人 張績寶律師
複 代理人 楊孝文律師
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國111年1月11日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣壹佰參拾貳萬貳仟貳佰元，並自民國一○八年八月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣肆拾肆萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣壹佰參拾貳萬貳仟貳佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。不變更訴 訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之 變更或追加。民事訴訟法第255條第1項本文、第256條分別 定有明文。經查，原告起訴狀原本記載原告為祥佛鎖印店、 被告為新埔里捲門材料行（見本院卷一第13頁），嗣因祥佛 鎖印店及新埔里捲門材料行均為獨資商號，而於民國108年7 月29日以民事聲明變更（損害賠償）狀，將祥佛鎖印店更正 為陳足女即祥佛鎖印店（見本院卷一第63頁至第65頁），於 108年9月12日本院言詞辯論期日，以言詞將新埔里捲門材料 行更正為邱文雄即新埔里捲門材料行（見本院卷一第101頁 ）。原告前開變更，核屬更正事實上及法律上之陳述者，非 為訴之變更或追加，依首揭規定，應予准許，合先敘明。二、次按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已 為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之
。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。民事訴訟法 第第262條第1項、第2項定有明文。經查，本件原告起訴時 原將訴外人呂茸廷列為本件共同被告（見本院卷一第13頁） ，嗣於111年1月11日本院言詞辯論期日，以言詞向本院聲請 撤回對呂茸廷之訴訟，呂茸廷之訴訟代理人並表示同意原告 之撤回（見本院卷二第278頁），依前揭規定，已生撤回之 效力，併予敘明。
貳、實體事項
一、原告主張略以：
㈠原告及呂茸廷分別為南投縣埔里鎮同聲里第三市場（下稱第 三市○○○○區○00號、第66號攤位（下分別稱70號攤位、66號 攤位）之承租人，呂茸廷為施作66號攤位之鐵捲門更換及拆 除工程（下稱系爭工程），與被告訂立承攬契約，將系爭工 程委由被告負責施作，被告則再將之轉發包給參加人，由參 加人負責系爭工程之現場實際施工作業。參加人於108年6月 9日13時左右於66號攤位進行系爭工程之施工作業時，因就 安全防護措施部分發生重大疏失，引發火災（下稱系爭火災 ），延燒第三市場約莫80間店面，原告所承租之70號攤位災 情尤其嚴重，損失甚鉅。
㈡被告承攬施作系爭工程，不慎引發系爭火災，致原告因此受 有損害，縱然系爭火災發生當下被告本人未在事故現場，但 因被告負有監督之責，依法仍應對原告負侵權行為損害賠償 責任。原告得請求賠償之項目及金額，分述如下： ⒈財物損失部分：原告所有之生財器具、鎖印材料等如附表一 所示各項次之財物，因系爭火災而毀損，合計財務損害總額 為新臺幣（下同）1,868,800元。復經財團法人臺灣經濟科 技發展研究院（下稱鑑定人）就系爭火災所出具之鑑定研究 報告書（下稱系爭鑑定報告），足以作為原告所受財務損害 金額之認定基準。
⒉營業損失部分：原告因系爭火災致受有108年6月9日至108年7 月8日期間無法營業之損失150,000元，此部分亦有系爭鑑定 報告可供參考。
⒊精神撫慰金部分：原告於南投縣埔里鎮經營祥佛鎖印店，期 間達3、40年，商譽良好，收入穩定，卻因系爭火災導致家 園變色，家庭生活近乎瓦解。原告不但自此寢食難安，焦慮 失眠，且精神上瀕臨崩潰，致有罹患重度憂鬱症之虞，為此 請求精神撫慰金500,000元。
⒋原告得請求之損害賠償金額，共計2,518,800元。 ㈢臺灣南投地方檢察署（下稱南投地檢署）檢察官就系爭火災 之偵查結果，以被告及參加人涉犯公共危險罪嫌，對渠等提
起公訴，經本院刑事庭以109年度易字第168號公共危險案件 ，判處被告及參加人犯失火燒燬現有人所在之建築物罪，各 處有期徒刑2月。因被告於系爭火災發生後，迄未與原告達 成和解，原告爰依民法第184條第1項前段規定提起本件訴訟 ，並聲明：被告應給付原告2,518,800元，及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；原告願供擔 保，請准宣告假執行。
二、被告答辯略以：
㈠呂茸廷所承租之66號攤位，因手拉鐵捲門老舊而有拆除舊鐵 捲門並裝設新鐵捲門之需求，但因被告登記之營業登記項目 中並未包括拆除鐵捲門部分，被告才將拆除鐵捲門部分另外 發包予參加人負責施作，成立次承攬契約。參加人於系爭火 災發生當時正在使用乙炔切割器，進行拆除舊鐵捲門之工程 ，因該部分非屬被告之專業範圍，被告即無在場之必要。被 告於系爭火災發生並未身處事故現場，系爭火災即非被告施 工不當所引起，被告既非侵權行為人，原告依民法第184條 第1項前段規定提起本件訴訟，請求被告負侵權行為損害賠 償責任，自屬無據，應予駁回。
㈡本院109年度易字第168 號刑事判決，固就系爭火災判處被告 犯失火燒燬現有人所在之建築物罪，處有期徒刑2月，但因 刑事判決未審酌被告與參加人間為承攬關係，誤認被告具有 相當於保證人地位之過失責任，被告即難信服。縱認被告應 就系爭火災負侵權行為損害賠償責任，但原告於本件所請求 之賠償項目及金額，仍屬無據：
⒈財物損失部分：依原告自行提出之相片及自行整理之損失估 價表，尚無法證明原告於系爭火災後，確實受有該些損失， 且不排除有可能是清潔隊清理火災現場後額外造成之財物損 失，復未經計算折舊後之殘餘價值，則原告所受之損害金額 ，尚有不明。至於原告所提出之各類報表、估價單、銷貨單 ，或與系爭火災無關，或係臨訟製作，均非可採。 ⒉營業損失部分：僅憑原告所提出之帳冊報表，不足證明原告 確實受有該些營業損失，且未扣除營業成本，亦難憑採。且 依原告提出之往來明細表可知，原告於108年8月20日、108 年8月7日、108年9月4日等日期尚有交易紀錄，並無不能營 業之情事存在。
⒊精神慰撫金部分：被告因系爭火災單純僅受有財產損害，原 告請求精神慰撫金與民法第195條第1項規定不符，不應准許 。
㈢鑑定人雖就原告於系爭火災所受之財物及營業損失做成系爭 鑑定報告，但鑑定人所為之鑑定方法毫無科學依據，就原告
於系爭火災發生時究竟有多少設備、多少存貨，均屬臆測， 欠缺專業之鑑定過程，以此獨特之方法作成鑑定結論，自非 可採。為此聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不 利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、參加人略以：
㈠本院109年度易字第168 號刑事判決，固就系爭火災判處參加 人犯失火燒燬現有人所在之建築物罪，處有期徒刑2月，但 民事法院依法獨立審判，本不受刑事判決認定事實之拘束。 參加人雖於108年6月9日13時50分許在66號攤位施作系爭工 程，但依火災原因調査鑑定書所指起火點，距離參加人使用 乙炔切除鐵柱之位置，距離最少尚逾1.5公尺，且依火災原 因調查鑑定書研判，起火點應係位於66號攤位内西面與北面 上方鐵捲門框之間鐵柱附近之天花板内，而參加人發現火苗 時，正在使用梯子拆除鐵捲門之彈簧，將之交給工人搬運至 貨車上，並未使用乙炔切除鐵柱，縱或當時有使用乙炔切除 鐵柱，但因仍有未拆除之木板層阻隔，因使用乙炔所產生之 火星或火花，亦不致穿透木板，引燃內部夾層，足認系爭火 災之發生原因應與參加人施作系爭工程無關，或為其他施工 人員所引起，或為其他原因所引起之火災經撲滅後死灰復燃 所致，均不應命參加人就系爭火災負損害賠償責任。 ㈡倘認系爭火災為參加人施工不當所引起，但原告就其所受損 害應先善盡舉證之責，方得於本件訴訟請求損害賠償，且其 中是否有因為清潔隊清理火災現場所造成之財物短少，仍屬 有疑，縱原告能證明其所受損害，亦應計算折舊，方屬合理 。鑑定人雖已就原告於系爭火災所受之財物及營業損失做成 系爭鑑定報告，但鑑定人所為之鑑定，內容存有諸多臆測、 推估情事，無從反映實況，系爭鑑定報告欠缺客觀可支持性 ，自難憑採：
⒈系爭鑑定報告之作成，係以原告現行營業場所擺設之資產， 佐以原告片面陳述及往日相片，兼考量原址空間儲放合理性 、合理具備之設備或存貨，而作成之推估，但因原告並未提 出火災當時之現況照片，自無從證明原告於系爭火災發生當 時，於70號攤位確有存放如損失估價表所示之各項資產。 ⒉參酌原告所提出之各該往日相片，充其量亦僅能佐證於照片 拍攝當時，於70號攤位內確實存有相片內所顯現之資產，並 未考量各該資產於照片拍攝日後至火災發生日之期間，資產 發生滅失、更易等情形，自難遽以往日相片，認與原告提出 之損失明細相符而為採信。
⒊鑑定意見雖再以原告現行營業場所現有之營業設備器具，佐 以空間之合理性，認原告所提出之損失估價表所載設備項目
為合理。然營業固需準備一定之設備器具，但既無證據顯示 系爭火災發生當時，各該設備均儲放於70號攤位內且仍堪用 ，功能作動均仍正常，並具客觀價值，系爭鑑定報告逕以合 理中古價值作為評價基準，自嫌疏略。
⒋就物品存貨部分，系爭鑑定報告係採取平均單價，並以空間 擺放合理、比較新址與原址存貨堆放情形等，作為存貨損失 之鑑定基礎。惟如前述，該存貨是否存在？實際數量為何？ 均屬不明，系爭鑑定顯係將不具合理關聯之鑑定要素納入考 量，該鑑定基礎即有可議。
四、兩造不爭執事項：
㈠第三市場於108年6月9日13時51分前發生系爭火災，造成第三 市○○○區○0○00號攤位有受燒之情形，經南投縣政府消防局作 成調查鑑定書，結論為：「系爭火災係第三市○○○區○00號攤 位鐵捲門老舊換新，由鐵捲門之施工人員即參加人鄭瑞龍在 使用乙炔切割器拆卸鐵捲門工作時，不慎引燃夾層內保麗龍 等易燃雜物而致災，故系爭火災之起火原因以施工不慎之可 能性較大」。其中呂茸廷為66號攤位之使用人，原告則為遭 燒毀之70號攤位之使用人。
㈡被告將系爭工程交予參加人施作，由參加人於108年6月9日13 時許前往66號攤位所在位置進行施工，系爭工程施作期間， 呂茸廷及被告均不在現場。
㈢南投地檢署檢察官就系爭火災之偵查結果，以108年度偵字第 3624號、108年度偵字第5461號對呂茸廷予不起訴處分；以1 08年度偵字第3624號、108年度偵字第5461號、108年度偵字 第5530號認被告、參加人涉犯公共危險罪嫌，對被告、參加 人提起公訴，嗣經本院刑事庭以109年度易字第168號公共危 險案件，判處被告、參加人犯失火燒燬現有人所在之建築物 罪，各處有期徒刑2月。
五、本院之判斷：
原告上開主張為被告所爭執，並以前詞置辯。是本件爭點厥 為：㈠被告是否就系爭火災對原告負侵權行為責任？㈡如是， 原告得向被告請求賠償若干？以下分述之。
㈠被告應就系爭火災部分，因契約上之義務，負不作為過失侵 權責任：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條前段定有明文。是在舉證責任分配之原 則下，主張權利存在之人，應就權利發生之法律要件事實負 舉證責任。原告主張被告就系爭失火事故應負侵權行為損害 賠償之責，然為被告所否認，是原告自應就被告負侵權行為 損害賠償責任之事實，負舉證之責。
⒉查，參加人於消防局談話筆錄、警詢及偵詢時陳稱：火警是 在66號攤位賣烤鴨，當時我在場，那時我在第三市場第66攤 位做鐵工，火警是於108年6月9日13時50分由我發現的，發 現後我先試圖熄滅，因現場水管水很小附近也沒有消防設施 ，所以我就馬上打119但是沒接上，接著我又打110報案；我 當時只是在現場66號攤位用乙炔切割一部分的門柱，後來我 就收拾乙炔工具到貨車上，稍作休息喝水一下，等到我回到 工作現場時，我們還繼續工作，我正用梯子拆除鐵捲門之彈 簧並交給我工人劉政宏搬運至貨車上時，我就發現鐵皮屋有 黃色的光忽大忽小，我就叫我工人及邱紹維拿水給我，要澆 水過去，但是澆不到，因為我看到之黃光還有裝潢隔間隔著 ，後來我就用鐵鎚將隔間裝潢板敲開一個洞，我看到火離我 還有一段距離，我用礦泉水壓水試圖噴水滅火，但是還是無 法澆熄，所以我就趕快打電話報案等語，業經本院調閱本院 109年度易字第168號刑事卷宗核閱無訛（見警卷一第1頁至 第5頁、第85頁至88頁、南投地檢署108年度偵字第3624號卷 【下稱偵卷】第21至24、47至50頁），並與證人即系爭火災 當天受雇於參加人之工人劉政宏於警詢所述：系爭火災發生 時，我與師父鄭瑞龍在66號攤位將鐵門拆除並捲起來，是鄭 瑞龍叫我找水源時的時候我才知道發生火警了，起火處是我 在找水源的時候有看到66號攤位天花板已經著火，當時火勢 從天花板上方已部分燃燒，發現火災初期我有拿礦泉水給鄭 瑞龍滅火，但因無法滅火，於是立即前往西面埔里鎮公所公 有零售市場找水源，後來有民眾支援臉盆裝水協助滅火仍無 法滅火。66號攤位周圍是鐵捲門僅與隔壁間攤商用木板隔間 隔開，66號內無擺放物品，上方為天花板及保麗龍隔間，至 於起火點和起火原因，我只知道鄭瑞龍拿榔頭敲開66號攤位 側面鐵捲門上方的木板時我有看到火源，我並不清楚原因為 何等語（見警卷一第80頁至第84頁）；證人即系爭火災發生 當日前往66號攤位拆除鐵捲門及同為被告兒子之證人邱紹雄 於警詢之陳述：當日下午我騎機車幫兩位鐵工帶路到預計施 工的66號攤位，時間約下午13時15分大家都到達現場，我的 工作是協助兩位鐵工將拆除下來的鐵片搬運到車上，施工過 程中，我突然聽到兩位鐵工說失火了，我就趕緊找地上的空 寶特瓶裝水給他們滅火，當時我拿水給鐵工滅火時，我有看 到攤位旁的天花板處有黃光。因為拿水瓶滅火效果不好其中 一位鐵工請我去找有無水管，但都沒有找到。火災起火處是 我在拿水給鐵工滅火時，看到施工攤位的天花板有橘黃光等 語（見警卷一第80頁至第81頁）；
⒊復佐以系爭火災經南投縣政府消防局調查鑑定（下稱系爭火
場鑑定報告）後，就起火戶及起火處研判如下：「第三市○○ ○區○0○00號攤位火災現場，經空拍機拍攝到整遍攤商區烤漆 板屋頂已受濃煙影響，其最大濃煙由攤商區第66號、第67號 、第68號、第69號攤位附近竄出；第三市○○○區○0○00號各攤 位隔間鐵皮與物品被燒燬後情形，均呈現受攤商區第66號攤 位上方天花板濃煙輻射熱及火流竄燒所造成；第66號攤位被 燒燬後，呈上方木板保麗龍材質之天花板被完全燒失，西面 用木架塑膠板裝潢牆面受燒後，均由上往下碳化軟化彎曲情 形；第66號攤位東面鐵捲門被燒燬後，呈上方較下方變色嚴 重且愈靠近第66號攤位變色愈嚴重情形，嚴重變色脫落情形 ，再觀察第67號攤位東面鐵捲門受燒燬後情形，顯示第67號 攤位係受第66號攤位天花板內火流由內往外竄燒所造成情形 ；第66號攤位東面遮陽鐵架木質天花板被燒燬後，呈由內往 外、由上往下燒失情形，顯示係受天花板內火流由西往東竄 燒所造成情形；第66號攤位門口上方鐵框塑膠招牌被燒燬後 ，呈鐵框上方較下方受燒嚴重，塑膠部份亦呈由上往下受燒 碳化軟化彎曲情形，顯示係受天花板內火流竄燒所造成情形 ；第66號攤位東北面鐵柱上方鐵框塑膠招牌被燒燬後，呈鐵 框上方較下方受燒嚴重，塑膠部份亦呈由上往下受燒碳化軟 化彎曲情形，顯示係受天花板內火流及輻射熱竄燒所造成情 形；第66號攤位東面鐵捲門內上方木質裝潢天花板被燒燬後 ，呈由內往外燒失，僅剩些許部分情形，顯示火流是由天花 板內西面向東面竄燒所造成情形；第66號攤位北面鐵捲門框 被燒燬後，呈由上半部較下半部及由西北面往東南面受燒變 色嚴重情形，顯示火流是由西面向東面竄燒所造成情形；第 66號攤位西面與北面上方鐵捲門框之間鐵柱被燒燬後，呈由 中間鐵柱上方往西面及北面受燒變色嚴重且鐵柱上方明顯受 燒變色嚴重情形，顯示起火處是在西面與北面上方鐵捲門框 之間鐵柱附近天花板內，故研判位於第三市○○○區○00號攤位 內西面與北面上方鐵捲門框之間鐵柱附近天花板內為起火處 」，就系爭火災就起火原因研判如下：「據第66號攤位燒燬 後情形（起火前已將內部生財器具淨空，便以工人整修內部 及更換鐵捲門），及清理火災現場未發現設置神龕跡象，故 排除敬神祭祖致災之可能性；檢視第66號攤位內，未發現有 自燃發火性物質存在及跡證，故排除化學物品自燃之可能性 ；第66號攤位內未發現有遭受破壞現象及可疑人、事、物， 故遭人為縱火之可能性應可排除；經清理第66號攤位內，未 發現有爐灶等用具，故排除爐火不慎之可能性；據火災調查 人員請施工人員劉政宏模擬起火前拿延長線插頭插在第66號 攤位內南面牆面插座上情形及火災調查人員在第66號攤位內
檢視所有電源線情形，均未發現有室內配線等電源線異常短 路情形，故排除電器設備之可能性；據火災調查人員請施工 人員鄭瑞龍模擬使用乙炔切割器在第66號攤位內西面與北面 上方鐵捲門框之間鐵柱附近做切割工作情形、施工人員劉政 宏說明在施工時，就有發現保麗龍碎屑從天花板掉落下來情 形。綜合上述起火原因研判及呂永欽、呂茸廷、邱文雄、邱 紹維、劉政宏、鄭瑞龍等談話筆錄所述，並排除其他可引燃 之起火因素，認係施工人員鄭瑞龍在第66號攤位內西面與北 面上方鐵捲門框之間鐵柱附近使用炔切割器拆卸鐵捲門工作 時，不慎引燃夾層內保麗龍等易燃雜物而致災，故本案起火 原因以施工不慎之可能性較大」等情，有上開鑑定書及所附 火災原因調查鑑定書摘要、火災現場勘察紀錄及原因研判、 南投縣政府消防局埔里分隊火災出動觀察紀錄、火災現場位 置圖、火災現場物品配置圖、第66號攤位火災現場物品配置 圖、攤商區第1至80號火災現場物品配置圖、現場照相位置 圖及現場照片（見警卷一第38頁至第45頁、第47頁至第69頁 、第70頁至第71頁、第241頁、第242頁、第243頁、第244頁 、第245頁及警卷二全卷）在卷可憑。
⒋上開參加人於警詢、偵查中所述，與證人所述互核一致，並 與系爭火場鑑定報告結論相符，是參加人進行系爭工程使用 乙炔切割鐵捲門時，疏未採取適當防免火災發生之安全措施 及避免火花噴濺、掉落引燃易燃物，致火苗噴濺第66號攤位 內西面與北面上方鐵捲門框之間鐵柱附近天花板內起火後延 燒，造成系爭火災發生，致原告受有損害，且原告損害與參 加人之過失行為有相當因果關係，原告本得依侵權行為損害 賠償請求權對其主張等情，足堪認定。
⒌至參加人辯以參加人使用乙炔切除鐵柱位置與起火處尚有距 離，且使用乙炔所產生之火星或火花不致穿透木板引燃內部 夾層，認與伊無關，甚有可能是其他施工人員或是其他原因 引起火災撲滅死灰復燃等情。查，系爭火場鑑定報告起火處 及原因已如上所述甚為明確，而系爭火災發生時僅有參加人 使用乙炔切割器拆除舊鐵門及其鐵柱乙情，於斯時在該地僅 有參加人之舉措有可能引發系爭火災而已，且與證人所述亦 無不符又與系爭鑑定報告結論一致，況遍查上開卷宗並無發 現其他可能原因，或其他引起系爭火災之人、事、物之合理 端緒，故參加人上開辯詞均屬臆測，並無客觀證據可資支持 ，委無足採。
⒍系爭工程由被告向呂茸廷承攬後，嗣後由被告委由參加人拆 除66號攤位就鐵門等情，為兩造所不爭執。而參加人因過失 引發系爭火災，被告是否同有過失，就系爭火災致原告損害
負損害賠償之責？分述如下：
⑴按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作， 他方俟工作完成，給付報酬之契約。約定由承攬人供給材料 者，其材料之價額，推定為報酬之一部。民法第四百九十條 定有明文。準此，契約約定由承攬人供給材料之情形，如未 就材料之內容及其計價之方式為具體約定，應推定該材料之 價額為報酬之一部，除當事人之意思重在工作物（或材料） 財產權之移轉，有買賣契約性質者外，當事人之契約仍應定 性為單純承攬契約（最高法院102年度台上字第553號判決意 旨參照）。又按侵權行為之成立，須有加害行為，所謂加害 行為包括作為與不作為，其以不作為侵害他人之權益而成立 侵權行為者，必以作為義務之存在為前提。此在毫無關係之 當事人（陌生人）間，原則上固無防範損害發生之作為義務 ，惟如基於法令之規定，或依當事人契約之約定、服務關係 （從事一定營業或專門職業之人）、自己危險之前行為、公 序良俗而有該作為義務者，亦可成立不作為之侵權行為（最 高法院102年度台上字第745號判決意旨參照）。而雇主對於 使用乙炔熔接裝置、氣體集合熔接裝置從事金屬之熔接、熔 斷或加熱作業時，應依下列規定：七、熔接裝置之設置場所 ，應有適當之消防設備，職業安全衛生設施規則第214條第7 款亦定有明文。
⑵查，呂茸廷於偵訊及本院刑事庭審理時證稱：我在108年5月2 0日左右跟邱文雄洽談施工一事，我跟邱文雄說鐵門老舊要 更新，邱文雄來現場量尺寸，隔天就來跟我報價，我與他約 6月9日中午來施工，他來施作我就離開了；當時估價87,000 元，邱文雄並沒有跟我說要怎麼施工，要請鄭瑞龍來作拆除 我也不知道等語（見偵卷第98至101頁、本院刑事卷一第426 至441頁），核與參加人於警詢、偵訊及本院審理時證稱： 埔里第三市場拆鐵捲門工作是邱文雄叫我去做的；當初是邱 文雄請我去拆鐵門的，我就帶劉政宏一起去拆鐵門，我們只 負責拆除而已，當初是邱文雄說端午節連假的星期日要去拆 ，是邱文雄安排跟我說的時間；現場拿乙炔切割器的只有我 ；我跟劉政宏的薪資是每人2,500元，賣廢鐵所得不夠再跟 邱文雄請差額，拆下的鐵捲門大概可以賣1,000多元，我們 之前的做法都是1個月結算1次，本案發生火災所以沒有跟邱 文雄請領工資；我去施工前，不知道呂茸廷跟本案什麼關係 ，當天是邱文雄的兒子邱紹維帶我去攤位的；邱文雄是做捲 門的材料行。一般裝鐵捲門的配件，販售跟製造鐵捲門配件 ；我跟邱文雄合作3、4年了，合作的做過工作只有拆鐵門、 裝鐵門，裝鐵門部分要有3個人；在108年6月19日這一天邱
文雄叫我作的事情是拆鐵門，裝的不是我，另外要裝的是快 速鐵門，他請別人去裝；邱文雄跟呂茸廷承攬的工作是有說 要拆鐵門跟裝快速鐵門，我不知道他們拆裝鐵門的錢是怎麼 算的，我是做工沒有去問等語（見偵卷第21至24頁、47至50 頁、本院刑事卷二第365至384頁）大致相符，足認係由被告 向呂茸廷承包系爭工程後，由其提供勞務及材料，屬包工、 含料之承攬契約關係。
⑶被告於本院刑事庭審理時證稱：我跟鄭瑞龍合作1、2年，合 作模式就是1天2,500元，有鐵工部分都是他負責拆，要用到 鐵工電焊接或是使用乙炔部分就找鄭瑞龍等語（見本院刑事 卷一第274頁），核與參加人於本院刑事審理時證稱：我與 邱文雄合作約3、4年，我跟他合作期間他叫我去拆鐵門時， 我都用到乙炔，我都沒有做任何防護措施，邱文雄有看過等 語（見本院刑事二第378至379頁）大致相符。 ⑷綜上事證，參加人係依被告指示於上開時地負責拆除舊鐵門 ，並依人數以日薪方式計算報酬，並由參加人拆除鐵門後再 由被告裝設新的鐵門上去，就系爭工程而言，參加人拆除鐵 門之活動對被告來說屬不可或缺，顯見參加人拆除鐵門之工 作已納入被告之經濟組織與生產結構之內；又稽之事件始末 ，係先由被告向呂茸廷承攬系爭工程，訂立承攬契約之初由 被告至66號攤位先行探勘丈量尺寸，再由被告委由其子邱紹 雄為參加人引路，施工現場由參加人使用非具技術一般人恐 無法使用之乙炔熔斷切割器拆除舊鐵門，可見被告對於呂茸 廷而言，提供的是基於契約具有一定營業或專門職業的之服 務關係，及被告與參加人合作經驗已行之有年，被告對於參 加人會使用乙炔熔斷切割以拆除就鐵門本可預見，依法令應 注意參加人使用乙炔熔斷裝置拆除鐵捲門時是否有引燃之危 險，於先行探勘丈量時已可知施工環境情形為何，負有管理 檢查現場是否設置足夠之防火設備；若無，是否需自行準備 防火設備之義務；或施工環境是否有易燃之情形，並據以決 定是否應事先告知參加人避免使用乙炔切割裝置，或在現場 監工視當場狀況決定安全適當之處置。故被告基於與呂茸廷 之承攬契約關係，核前所述，自有防止失火危險、防止參加 人因使用乙炔熔斷裝置施工而噴濺火花引燃發生火災致生危 險之行為義務甚明。
⑸是被告為「新埔里捲門材料行」之負責人，依其工作經驗可 知鐵門拆除作業需使用乙炔熔斷裝置從事金屬熔斷，屬於明 火作業，具有高度危險性，施工時需設置足夠之防火設備， 避免實施動火作業時火花四濺，波及鄰近之建築物、人、車 ，復從上開證人證述，顯然當時使用乙炔切割裝置之施工環
境並無足夠防火設備，始淪於以寶特瓶、臉盆裝水救火之窘 境，進一步擴大損害；另衡以其與參加人具長期合作關係， 知悉參加人使用乙炔熔斷裝置拆除鐵捲門時，未採取適當防 免火災發生之安全措施及避免火花噴濺、掉落引燃易燃物， 依當時均無不能注意之情事。然被告指示參加人前往第三市 場第66號攤位拆除鐵門時，未要求參加人使用乙炔熔斷裝置 拆除鐵捲門時，應採取適當防免火災發生之安全措施及避免 火花噴濺、掉落引燃易燃物、或避免使用等情，參加人因疏 未為上開安全措施，致本件失火結果之發生，應認被告與參 加人之過失同為本件失火結果發生之原因，並有相當因果關 係，被告自應就系爭火災對原告造成之損害，負損害賠償之 責。
⑹至被告辯稱伊與參加人間就系爭工程為次承攬關係，僅參加 人獨立作業，伊僅為定作人無法指示、監督參加人，自無須 負責等情。然承上所述，被告係因自己的不作為侵權責任而 須對原告負給付義務，與其與參加人間為承攬關係與否並無 關係，所辯自無可採。
㈡被告應給付原告1,322,200元：
原告主張被告應給付原告2,518,800元，然為被告否認，並 辯以：依原告所提出相片及損失估價表、帳冊報表等，無法 證明確有原告所主張之財物及營業損失之數額，又原告僅為 財物受損，當無法請求精神慰撫金等情。茲就原告請求之各 項目審認如下：
⒈財物損失：
⑴原告提出如附表一所示之之財物損失，因系爭火災而全部燒 毀，而無法使用，經本院囑託鑑定人進行鑑定，系爭鑑定報 告就此節，鑑定方法、過程及結論略以：原告於系爭火災後 搬遷至新地點營業，現行營業地點規模較之前小，經比對現 行營業地點內如附表一所示之品名，均確有其物（見系爭鑑 定報告第15頁至第28頁）。一般估價法有重置成本法、市場 法、收益現值法等，本件鑑定採行重置成本法，直接對如附 表一品名欄所示之鑑定標的評估其合理價格，並參酌市場法 進行調整（見系爭鑑定報告第35頁）。因系爭火災事故鑑定 前提將設定為全數因火災後燒毀，皆已無法使用及修復，甚 至不具有回收價格，又因本案現場已無法查見殘骸，數量上 已無法清點，因此如果符合空間合理性，將依委託單位所提 供之資料為基準，價格上亦參考委託單位所提供之資料，酌 以折舊計算，一併參酌合理市場價格，計算資產損害前之合 理價額。又部分全部燒燬如附表一項次15所示者未有明確數 量者，因無法確核實際數量及單價，將依附表一所載金額為
基礎，再酌以折舊計算（見系爭鑑定報告第36頁至第37頁） 。空間評估方面，原營業場所共兩層，1樓為店面，閣樓當 倉庫使用，店面寬度3米、深4.5米、高3.5米，閣樓天花板 呈現由左向右傾斜，左側高2米，右側高1.7米，面積與1樓 同。而依照原告所提營業許可證，營業面積為12平方公尺（ 約3.36坪）。復參考原告所繪製原先營業地點之現場平面圖 ，再輔以原告先前於店面內所拍攝之日常生活照、鑑定人查 詢Google地圖中之街景照片，查見106年及108年原營業場所 外觀及其擺設，所顯示空間大小及其擺設，均與原告所提出 之現場平面圖約可對應，故平面圖具有參考價值（見系爭鑑 定報告第38頁至第48頁）。又附表一所示各項品名之物，均 屬鎖印店營業項目合理具備之設備或存貨，就原告所提供之 物品擺設平面圖進行比對，除置於盒內或櫃體中無法看見， 可確認部分均與平面圖相對應，因此附表一所示項目尚屬合 理。而除附表一項次1、2、16、35、36等體積較大外，其他 如附表一所示之其他項次均屬中小型物件，尺寸較小，易於 堆放，參考原告現行營業地點現況，該等小型物件之放置及 一定數量所概約佔據空間均本如系爭鑑定報告照片所示（見 系爭鑑定報告第50頁至第51頁），故附表一所示之各品名之 數量於原營業空間堆放之可行性均尚屬合理等（見系爭鑑定 報告第49頁至第52頁）。茲將附表一分所示之物，分為附表 二、三兩大類，就原告營業設備及器具扣除折舊後，經鑑定 原告有如如附表二所示之金額；存貨部分無須扣除折舊，則 原告有如附表三所示之金額，合計損失1,215,800元（見系 爭鑑定報告第54頁至第56頁）。復扣除原告完全未能提出單 據，且無法從原先營業場所之相關照片中所探知者，而欠缺 可憑信根據者為附表二項次9、24（部分）、29、30、32， 及附表三項次13、14，合計為43,600元（計算式：5000+6,5 00+9,000+1,200+1,500+11,400+9,000=43,600）。扣除該部 分，原告有1,172,200元之損失（計算式：1,215,800-43,60 0=1,172,200）等語（見系爭鑑定報告第57頁）。 ⑵原告因系爭火災確實受有損害，而系爭鑑定報告已就其鑑定 方法衡酌原告營業項目、所提出之單據，比對原告原先營業 地點70號攤位之照片、70號攤位平面圖及街景地圖等，就原 先營業處所空間大小，佐以原告現實所提出如附表一所示之 物供比對，詳與勾稽原告所提出如附表一所示各項物品是否 存在、數量是否合理，並就生產設備予以折舊，復扣除完全 未有單據部分等而為鑑定，本院審酌系爭火災事所突然難以 預料，原告財產付之一炬，自難期待原告可以完整保全證據 ，故就上開鑑定方法、推論過程及其結論應屬合理可採，是
原告此節有1,172,200元之損失，於此範圍內之請求自屬有 據，應予准許，逾此範圍則予駁回。
⑶至被告辯稱系爭鑑定報告逕以推估方式計算，無法確認附表 一所示各物確實存在，無法反應實情乙節。查原告因系爭火 災確實受有財物上之損害，此有原告出示之70號攤位因系爭 火災燒毀之照片可稽（見本院卷一第29頁至第39頁），又關 於火災致原告財產受有損害之性質較一般侵權行為特殊，受 害人財物因火災燒毀無法確認是否確有其物之情時有所見， 故如何還原火災前之財物實際情形，至多僅能事後從以往之 日常生活照片、相類似之空間或物予以比對，以求盡可能還 原火災前之財物存在情形，無法期待原告得就已毀損之物逐 一舉證確實存在，此乃與一般侵權行為有所不同之處。故鑑 定人上開系爭鑑定報告所說明之鑑定方法，已從現有的可能 方法，盡可能還原系爭火災前原告70號攤位之財物及存貨情 形，有其合理推論之依據存在，已說明如前。是被告此節辯 稱並無可採。
⒉營業損失：
⑴就原告所主張之營業損失部分，提出自行製作之107年1月至1 08年第4月之月營業額帳冊（見本院卷一第43頁至第49頁， 如附表四月營業額欄所示），主張營業損失為上開期間平均