臺灣南投地方法院刑事判決
110年度訴字第90號
公 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官
被 告 許凱霖
選任辯護人 陳瑞斌律師（法扶律師）
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴
（109年度偵字第3116號），本院判決如下：
主 文
許凱霖犯非法持有非制式手槍罪，累犯，處有期徒刑伍年貳月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯非法持有子彈罪，處有期徒刑柒月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑伍年肆月，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表一編號1至3所示之物，均沒收。
事 實
一、許凱霖明知可發射子彈具有殺傷力之手槍、具有殺傷力之子 彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍彈，非經主管機 關許可，不得擅自持有，竟分別為下列行為：
㈠基於非法持有非制式手槍之犯意，於民國109年1月間某日， 以新臺幣（下同）2萬元之價格，透過奇摩拍賣網站向暱稱 「阿兩的店（戰地補給）」之成年人，購入如附表一編號1 所示之非制式手槍（下稱本案手槍），而非法持有之。 ㈡基於非法持有子彈之犯意，於109年5月間某日，透過網際網 路以不詳價格，向綽號「阿霧」之成年人，購得如附表一編 號4、5所示之具殺傷力子彈（下稱本案子彈），而非法持有 之。嗣警方於109年7月1日6時18分許，至許凱霖位於南投縣 ○○鎮○○路000號12樓之1居所執行搜索，當場扣得許凱霖所有 本案手槍、本案子彈及如附表一編號2、3及附表二所示等物 ，而查悉上情。
二、案經內政部警政署刑事警察局移送臺灣南投地方檢察署檢察 官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之認定：
㈠按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體 為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1
之規定。鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報 告。刑事訴訟法第208條第1項前段、第206條第1項分別定有 明文。是經檢察官囑託相當之機關為鑑定後，經鑑定人以書 面報告其鑑定之結果者，該鑑定書面雖屬被告以外之人於審 判外之書面陳述，惟其屬刑事訴訟法第 159條第1 項所謂之 「法律有規定者」，故不受該條項規定「不得作為證據」之 限制。且刑事訴訟法第208條第1項前段對於法院或檢察官囑 託相當之機關為鑑定之情形，僅規定：「準用第203條至第2 06條之1 之規定」，至於刑事訴訟法第202條有關「鑑定人 應於鑑定前具結」之規定，則不在準用之列。故於法院或檢 察官囑託相當之機關為鑑定，而該受囑託機關以書面報告鑑 定結果之情形，即非屬依法應具結者。是同法第158條之3有 關「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意 見，不得作為證據」之規定，於此時即無適用之餘地。又檢 察官於偵查中及本院於審理中，分別將扣案本案手槍及本案 子彈，送交內政部警政署刑事警察局鑑定，而分別作成內政 部警政署刑事警察局刑鑑字第1090077253、0000000000號鑑 定書（見偵卷第27-32頁、本院卷第111頁），依前揭說明意 旨，自得作為證據。
㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者， 視為有前項之同意，此觀刑事訴訟法第159條第1項、第159 條之5第1項、第2項規定即明。查本案下列引用之被告許凱 霖以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，並無證 據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及辯 護人於本院審理時，均表示同意作為本案證據使用，未對該 等證據聲明異議，本院審酌上揭陳述作成時之情況，尚無違 法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適 當，依上揭法條意旨，認該等證據資料均得為證據。 ㈢另本案以下引用之非供述證據，均依法定程序製作、取得， 與本案具有關聯性，業經本院依法踐行調查證據程序，檢察 官、被告及其等辯護人均不爭執該等證據之證據能力，亦查 無依法應排除其證據能力之情形，亦均具證據能力。二、認定犯罪事實所憑證據及理由：上開事實，業據被告於偵查 時及本院審理中均坦認不諱；並有指認犯罪嫌疑人紀錄表暨
犯罪嫌疑人指認表2份、內政部警政署刑事警察局搜索、扣 押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、查獲現場照片12 幀、扣押物品照片（見警卷第26-31、34-44、80-124頁）、 內政部警政署刑事警察局刑鑑字第1090077253號鑑定書、內 政部警政署刑事警察局刑鑑字第0000000000號函、內政部警 政署刑事警察局刑偵六(5)字第1100082371號函（見偵卷第2 7-32頁，本院卷第111、135頁）等件附卷可稽；復有本案手 槍、子彈扣案足憑。又扣案本案手槍1支、本案子彈8顆，經 送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認本案送鑑槍枝， 係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金 屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認 具殺傷力；而送鑑子彈，其中非制式子彈6顆，認由口徑9mm 制式空包彈組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，均經試射，均 可擊發，認具殺傷力，又制式散彈2顆，認均係口徑12GAUGE 制式散彈，均經試射，可擊發，認具殺傷力等節，有前開鑑 定書附卷可憑。足見被告前開任意性自白與事實相符，本案 事證明確，被告前開犯行，實堪認定，應依法論科。三、論罪科刑之理由：
㈠新舊法比較之說明：按犯罪之實行，學理上有接續犯、繼續 犯、集合犯、吸收犯、結合犯等實質上一罪之分類，因均僅 給予一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定，當自著手之初 ，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時 間適逢法律修正，跨越新、舊法，而其中部分作為，或結果 發生，已在新法施行之後，應即適用新規定，不生依刑法第 2條比較新、舊法而為有利適用之問題（最高法院108年度台 上字第1179號判決意旨參照）。經查，槍砲彈藥刀械管制條 例第4條、第7條規定，固於109年6月10日公布修正，而於同 年月12日施行，而被告如犯罪事實欄㈠所示持有本案手槍之 時點，係於109年1月間某日起至為警查獲即同年7月1日止， 其持有之繼續行為已在新法施行之後，揆諸前揭說明意旨， 應即適用新規定，不生新舊法比較之問題，合先敘明。 ㈡核被告所為，就犯罪事實欄㈠部分，係犯槍砲彈藥刀械管制 條例第7條第4項之非法持有非制式手槍罪；就犯罪事實欄㈡ 部分，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之非法持有 具殺傷力子彈罪。
㈢按未經許可持有手槍，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即 一經持有手槍，犯罪已經成立，但其完結須繼續至持有行為 終了時為止，則包括持有之寄藏手槍行為，自亦為行為之繼 續，其犯罪之完結須繼續至寄藏行為終了時為止，故犯未經 許可持有槍枝、子彈罪，前後持有行為係屬犯罪之繼續，為
一犯罪行為，不能予以割裂（最高法院104年台上字第2747 號判決意旨參照）。次按非法製造、轉讓、持有、寄藏槍砲 彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所製造、轉讓 、持有、寄藏客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者 ），縱令同種類之客體有數個（如數枝手槍、數顆子彈）， 仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時製造、轉 讓、持有、寄藏二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子 彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年 度台上字第5303號判決意旨參照）。查被告就犯罪事實欄㈡ 部分，係於109年5月某日起至109年7月1日即經警查獲前， 繼續持有如附表一編號4、5所示之本案子彈，而於前開期間 所持有具殺傷力之本案子彈，屬持有行為之繼續狀態，是依 上開說明意旨，於前揭期間內，被告非法持有本案子彈之犯 行，為單純一罪，合先述明。又被告所犯上開非法持有非制 式手槍、非法持有具殺傷力子彈犯行，分別於犯罪事實欄㈠ 、㈡所示時、地而持有，犯意各別、行為互殊，應予分論併 罰。
㈣再按未經許可持有槍枝、子彈，其持有之繼續，為行為之繼 續，亦即一經持有槍枝、子彈，罪即成立，但其犯罪行為之 完結至持有行為終了時為止。故犯未經許可持有槍枝、子彈 罪，前後持有行為係屬犯罪之繼續，為一個犯罪行為，不能 予以割裂，持有行為若跨越另案有期徒刑之執行完畢前後， 即係於另案有期徒刑之執行完畢後再犯罪，仍應論以累犯（ 最高法院107 年度台上字第548號判決意旨參照）。查被告 前於103年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣臺 中地方法院（下稱臺中地院）以103年度訴字第1373號判決 判處有期徒刑4月確定；又於同年間因恐嚇取財案件，經臺 中地院以103年度訴字第1576號判決處有期徒刑5月確定；前 開二案經臺中地院以104年度聲字第362號裁定定應執行有期 徒刑8月確定，並於104年3月31日易科罰金執行完畢等情， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。又被告就犯罪事 實欄㈠所示之犯行，係被告於受前開有期徒刑執行完畢後， 5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，是被告就犯罪事實欄 ㈠所示犯行，為累犯。本院審酌被告於前案執行完畢後，未 生警惕，故意再為本案犯罪事實欄㈠所示犯行，足見前罪之 徒刑執行成效不彰，其對刑罰之反應力顯然薄弱，併衡量被 告於本案之犯罪情節及所侵害之法益，倘加重其最低法定本 刑，並無司法院大法官釋字第775號所指罪刑不相當之情形 ，故就犯罪事實欄㈠部分之犯行，爰依刑法第47條第1項之 規定加重其刑。
㈤又辯護人以本案持有槍彈情節輕微，且於警方執行搜索時， 被告主動配合警方取出本案槍彈，主張應依刑法第59條減輕 其刑等詞；然按刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕， 認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」於適用時 ，應就犯罪一切情狀予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕 之事由，亦即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一 般同情，以及宣告法定最低度刑是否猶嫌過重等情，以為判 斷（最高法院97年度台上字第4319號判決意旨參照）。依本 案卷證資料所示，並無堪認被告持有上開槍彈，有何迫於情 勢，誤蹈法網而為之情，況且具殺傷力之手槍及子彈之危險 性甚高，為政府嚴禁之違禁物，對社會秩序、治安及他人生 命、身體等安全潛藏有高度危害，難認有何情輕法重之憾， 或在客觀上足以引起一般同情而可堪憫恕之處，是辯護人前 開請求，尚嫌無據。
㈥以行為人之責任為基礎，審酌被告非法持有本案手槍及子彈 ，對社會秩序及他人生命、身體安全構成潛在威脅，所生危 害不容輕忽，雖幸尚未因此造成公眾或他人之現實惡害，所 為殊值非難。惟念及被告始終坦承犯行，且於員警執行搜索 時，主動帶同員警取出本案槍彈等情，此有內政部警政署刑 事警察局刑偵六(5)字第1100082371號函為證（見本院卷第1 35頁），堪認被告犯後態度尚佳；及其非法持有非制式手槍 數量為1枝、子彈為8顆，及非法持有目的、手段、情節及期 間，暨其自陳之國中肄業智識程度、以夜市擺攤為業、經濟 狀況勉持、與家人同住等家庭生活狀況（見本院卷第205頁 ），分別量處如主文所示之刑，及就併科罰金部分，諭知易 服勞役之折算標準，暨定應執行之刑，併諭知易服勞役之折 算標準，以資懲儆。
四、沒收部分：
㈠扣案如附表一編號1所示之本案手槍，經鑑定結果具殺傷力， 業如前述，屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列 槍砲，為未經許可不得持有之違禁物；又扣案附表一編號2 所示滅音管，亦屬被告所有，且係供本案手槍使用，業經被 告供陳明確，核屬本案手槍之從物，均應依刑法第38條第1 項規定宣告沒收。
㈡又扣案之如附表一編號3所示行動電話，係供被告購買本案手 槍及子彈所用，且為被告所有等情，業據被告於審理中供承 在卷，爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。 ㈢另扣案如附表一編號4、5所示之非制式子彈6顆及散彈2顆， 均經試射完畢，均認具殺傷力，惟業因鑑定試射而耗損，其 所留彈頭、彈殼，已不具子彈完整結構，並非違禁物，爰不
併宣告沒收。
㈣末扣案如附表二各編號所示等物品，雖均屬被告所有，惟與 本案無關，業經被告供述在卷，且卷內亦無證據證明上開扣 案物品與本案之關聯，自無庸予以沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官陳豐勳提起公訴；檢察官林孟賢到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 3 月 4 日 刑事第二庭 審判長法 官 楊國煜 法 官 顏紫安
法 官 劉彥宏
以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉 綺
中 華 民 國 111 年 3 月 7 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條
未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣三千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣五千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第一項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十
年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
附表一：
編號 物品 數量 所有人 備註 1 非制式手槍（槍枝管制編號：0000000000號，內含彈匣） 1枝 許凱霖 經送鑑認係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。 2 滅音管 1枝 許凱霖 經送鑑認係減音管。 3 銀色Iphone手機（內插置門號0000000000號SIM卡1張，IMEI：000000000000000號) 1支 許凱霖 4 非制式子彈 6顆 許凱霖 經送鑑認均係非制式子彈，由口徑9mm制式空包彈組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，均經試射，均可擊發，認具殺傷力。 5 制式散彈 2顆 許凱霖 經送鑑認均係口徑12GAUGE制式散彈，均經試射試射，可擊發，認具殺傷力。 附表二：
1 手槍(Austria 9x19)(含彈匣) 1枝 許凱霖 經送鑑認不具殺傷力。 2 手槍(Gun 915)9x19mm(含彈匣)(不含槍管) 1枝 許凱霖 經送鑑認不具殺傷力。 3 長槍(半成品) 1枝 許凱霖 經送鑑非列入槍砲主要組成零件。 4 槍管 2枝 許凱霖 經送鑑非列入槍砲主要組成零件。 5 板機組(下座) 1個 許凱霖 經送鑑非列入槍砲主要組成零件。 6 藥室 1個 許凱霖 經送鑑非列入槍砲主要組成零件。 7 槍機組 1組 許凱霖 經送鑑非列入槍砲主要組成零件。 8 鑽床 1台 許凱霖 9 研磨機 1台 許凱霖 10 游標長尺 1個 許凱霖 11 螺絲攻 1組 許凱霖 12 夾頭 1個 許凱霖 13 銼刀 5枝 許凱霖 14 起子 2枝 許凱霖 15 研磨鑽頭 1組 許凱霖 16 鉗子 1枝 許凱霖 17 鑽頭(8.8mm) 1枝 許凱霖 18 鋼刷 2枝 許凱霖 19 六角板手 1組 許凱霖 20 銑刀 1枝 許凱霖 21 塑膠刷 1枝 許凱霖 22 宅配單 1張 許凱霖 23 方大成估價單 1張 許凱霖 24 安非他命(含袋重6.4公克) 1包 許凱霖 25 安非他命(含袋重3.1公克) 1包 許凱霖 26 安非他命(含袋重0.7公克) 1包 許凱霖 27 安非他命(含袋重1.3公克) 1包 許凱霖 28 安非他命(含袋重0.9公克) 1包 許凱霖 29 安非他命(含袋重0.6公克) 1包 許凱霖 30 安非他命(含袋重0.6公克) 1包 許凱霖 31 安非他命(含袋重1.2公克) 1包 許凱霖 32 安非他命(含袋重1.3公克) 1包 許凱霖 33 安非他命(含袋重0.6公克) 1包 許凱霖 34 安非他命(含袋重0.8公克) 1包 許凱霖 35 安非他命(含袋重0.6公克) 1包 許凱霖 36 安非他命(含袋重0.4公克) 1包 許凱霖 37 安非他命(含袋重0.6公克) 1包 許凱霖 38 安非他命(含袋重1.1公克) 1包 許凱霖 39 安非他命(含袋重1.0公克) 1包 許凱霖 40 安非他命(含袋重2.6公克) 1包 許凱霖 41 安非他命(含袋重0.34公克) 1包 許凱霖 42 安非他命(含袋重1.1公克) 1包 許凱霖 43 安非他命(含袋重1.1公克) 1包 許凱霖 44 大麻(含袋重1.5公克) 1包 許凱霖 45 大麻(含袋重2.4公克) 1包 許凱霖 46 大麻(含袋重0.9公克) 1包 許凱霖 47 大麻(含袋重1.2公克) 1包 許凱霖 48 大麻(含袋重1.3公克) 1包 許凱霖 49 安非他命吸食器 1組 許凱霖 50 安非他命玻璃球吸食器 3支 許凱霖 51 毒品用鏟子(藥鏟) 8支 許凱霖 52 電子磅秤 1台 許凱霖 53 藥錠 2顆 許凱霖 54 ASUS筆記型電腦(型號：X540S) 1台 許凱霖 55 ASUS筆記型電腦 1台 許凱霖 56 ASUS筆記型電腦(型號：X556U) 1台 許凱霖 57 IPad5平版電腦（序號:GCTW2DFZHP9X） 1台 許凱霖 58 IPad Mini4平版電腦(序號:DLXRHOEPGHKC） 1台 許凱霖 59 Iphone6S手機（IMEI:000000000000000，內插置門0000000000000號SIM卡） 1支 許凱霖 密碼8888 60 Iphone6手機（IMEI:000000000000000，內插置門號0000000000號SIM卡） 1支 許凱霖 61 Iphone6手機(IMEI:000000000000000，內插置門號0000000000號SIM卡） 1支 許凱霖 62 Iphone6Plus手機（IMEI:000000000000000，內插置門號0000000000號SIM卡） 1支 許凱霖 63 SAMSUNG手機(IMEI:000000000000000000、000000000000000000） 1支 許凱霖 64 Sony手機（IMEI:000000000000000） 1支 許凱霖 65 ASUS手機 1支 許凱霖 66 網卡 1個 許凱霖 67 Hub (型號：TL-SF1005D) 1個 許凱霖 68 Iphone6S手機（IMEI:000000000000000，內插置門號0000000000號SIM卡） 1支 許凱霖 69 Sony手機（IMEI:000000000000000、000000000000000，內插置門號0000000000號SIM卡） 1支 許凱霖