臺北高等行政法院判決
109年度訴字第924號
111年3月3日辯論終結
原 告 南山人壽保險股份有限公司
代 表 人 陳棠（董事長）
訴訟代理人 余天琦 律師
陳毓芬 律師
曾允君 律師
被 告 勞動部勞工保險局
代 表 人 陳琄（代理局長）
訴訟代理人 陳金泉 律師
葛百鈴 律師
黃胤欣 律師
上列當事人間勞工退休金條例事件，原告不服如附表所示訴願決
定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：
㈠本件被告勞動部勞工保險局代表人原為鄧明斌，於訴訟進行 中變更為陳琄，茲據新任代表人具狀聲明承受訴訟（本院卷 二第579、580頁），核無不合，應予准許。 ㈡按「(第1項)訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。 但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。（第2項 ）被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者， 視為同意變更或追加。」行政訴訟法第111條第1項、第2項 分別定有明文。本件原告南山人壽保險股份有限公司起訴時 ，訴請撤銷如附表所示訴願決定及原處分（本院卷一第31頁 。以下所稱原處分，如未具體指明，均併指如附表所示4件 處分而言）；嗣以原處分關於公布原告之單位名稱及負責人 姓名部分，業經被告勞動部勞工保險局(下稱被告或勞保局) 辦理刊登事宜(本院卷二第5頁)，乃變更訴之聲明為：「一 、原處分及訴願決定關於罰鍰部分均撤銷。二、確認原處分 關於公布原告之單位名稱及負責人姓名部分違法。」（本院 卷二第3、4頁），被告無異議而為本案之言詞辯論，依前揭 規定，原告所為訴之變更，於法並無不合，合先敘明。
二、事實概要：原告未依規定申報所屬勞工陳榮洲等111名（下 稱陳君等人，均於勞工退休金條例【下稱勞退條例】94年7 月1日施行後到職）自到職日起提繳勞工退休金(下稱勞退金 )，前經被告分別以101年4月9日保退二字第10160037620號 及同年5月2日保退二字第10160053140號函(以上兩函文，下 稱系爭限期改善處分)，請原告於101年5月8日前改善，惟原 告逾期仍未申報提繳陳君等人勞退金，經被告依勞退條例第 18條、第49條規定，以101年5月10日保退二字第1016005708 0號函，處罰鍰新臺幣（下同）10萬元在案（第1次裁罰）， 並自101年5月10日起按月裁罰原告迄今，惟原告仍未改善， 被告爰依同條例第49條及第53條之1規定，分別以如附表所 示原處分，各處原告罰鍰10萬元，並公布原告之單位名稱及 負責人姓名。原告不服，提起訴願，經勞動部分別以如附表 所示訴願決定予以駁回，原告仍不服，乃提起本件行政訴訟 。
三、原告起訴及聲明：
㈠司法院釋字第740號解釋已明揭保險業務員從事保險招攬業務 所訂立之勞務契約，因其得自由決定勞務給付之方式，且自 行負擔業務風險，並非勞動基準法(下稱勞基法）第2條第6 款之勞動契約：
⒈釋字第740號解釋係起因於民事法院與行政法院解釋及適用 勞基法第2條第6款規定時，就勞動契約「從屬性」之判斷 標準有所歧異，進而導致個案認定保險業務員與其所屬保 險公司之保險招攬契約是否具從屬性、是否為勞動契約等 問題產生歧異見解。因此，於釋字第740號解釋作成後， 各審判機關即應以該號解釋揭示之判斷標準認定保險招攬 契約之屬性，不得再持過去與其他法院發生歧異之見解， 逕自作成認定，否則即構成違法判決。
⒉釋字第740號解釋業已明確指出，判斷保險招攬契約是否為 勞基法第2條第6款規定之勞動契約時，主要應著重於保險 業務員「得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間） 」及「自行負擔業務風險（例如按所招攬之保險收受之保 險費為基礎計算其報酬）」。亦即，判斷保險招攬契約是 否屬於勞動契約時，主要應著重於「得否自由決定工作時 間」及「是否自行負擔企業風險」，實務上並有依上開解 釋意旨作成個案判斷者，如最高行政法院107年度判字第7 08號判決、106 年度判字第233號判決及本院107年度簡上 字第208號判決；黃茂榮教授亦認為有關保險公司與保險 業務員間是否為勞動契約關係，應以釋字第740號解釋所 提出之「保險業務員得否自由決定勞務給付之方式」及「
保險業務員是否自行負擔業務風險」判斷從屬性即足，實 不須再參考其他因素。
㈡最高行政法院109年度上字第261號判決，已參酌釋字第740號 解釋意旨，就原告與保險業務員之勞務契約屬性，表明其法 律上見解，實值作為本案之參考：
⒈原告與保險業務員間契約屬性之判斷須就個案事實及整體 契約內容，按保險業務員之勞務契約從屬性程度高低作成 個案判斷：
⑴最高行政法院於原告與被告之另案訴訟，就原告與保險 業務員間法律關係，明揭原告與保險業務員間契約屬性 之判斷，必須就「個案事實及整體契約內容」，按保險 業務員之勞務契約從屬性程度高低判斷之。
⑵被告雖援引元大人壽與勞動部及被告之他案判決(最高行 政法院108年度上字第954號、109年度上字第664號判決 )，主張保險公司與其保險業務員之契約關係為勞動契 約，藉此主張原告情形亦同云云。惟查，該等判決係涉 及元大人壽與其保險業務員之契約關係，與本件所涉及 之契約當事人及契約內容顯然不同，對本件並無參考價 值，本件仍須就「個案事實及整體契約內容」為獨立之 判斷，非可藉他案判決一概而論。
⒉行政監理規範（如保險業務員管理規則【下稱管理規則】 、保險業招攬及核保理賠辦法【下稱招攬辦法】等）對於 保險業務員之相關規制規範，並不構成保險公司對保險業 務員勞務內容之指揮監督：最高行政法院109年度上字第2 61號判決明確指出，保險公司與其保險業務員之契約關係 ，應以釋字第740號揭示之標準為斷，不得逕以行政監理 之管理規則爲認定依據，保險業務員與其所屬保險公司簽 訂之契約，是否均屬招攬辦法或管理規則規定之事項及保 險業務員是否有自由決定勞務給付方式之自主空間即有釐 清之必要。
㈢原告之保險業務員得自由決定勞務給付方式並自行承擔業務 風險，依釋字第740號解釋揭櫫之判斷標準，顯非勞基法上 之勞動契約，殆無疑義：
⒈原告之保險業務員得自由決定勞務給付之方式：本件原告 與保險業務員陳榮洲簽訂之業務代表承攬合約書(下稱系 爭保險承攬契約)中，均未規定身為保險業務員之業務代 表須符合任何出勤考核規定，亦無約束業務代表每日之工 作時間及地點，僅於系爭保險承攬契約第1條第1、2款約 定主給付義務為：「1.對擬與南山人壽訂立保險契約之第 三人提供『保險招攬服務』…。2.對經業務代表招攬保險而
已與南山人壽訂立保險契約之第三人…提供其所要求之與 保險契約有關之各項服務。」由此可知，本件之業務代表 從事招攬保險之業務活動及工作時間均得由個人自由決定 ，並無須滿足一定工時或出勤日數，亦不受任何出勤考核 制度之拘束。關於原告之保險業務員無須於指定地點提供 勞務、無上、下班之出勤管考、無須接受考績評量、原告 通訊處定期召開之晨會僅係鼓勵參加之性質，保險業務員 縱未參加也不會遭致不利處分、保險業務員除依管理規則 不得販售其他保險公司之產品外，得自由從事其他職業或 經營其他業務，享有一般勞動契約所無之兼職或從事多重 工作之自由等情，亦有另案證人游尚儒之證述在卷可佐。 ⒉原告之保險業務員係自行負擔業務風險：依系爭保險承攬 契約第2條第1項約定及該契約附件「業務津貼及獎金表」 ，可知業務代表所得獲取之報酬均由所招攬保險之實收保 險費為計算基礎。亦即以完成工作之數量計算報酬，而非 因出勤「工時」或「日數」領取固定薪資。故業務代表係 自行承擔工作完成所涉及之風險，並由其自身決定招攬保 險業務之投入程度及所欲換取報酬之高低，如未完成招攬 工作即無報酬，亦無報酬上限。又關於原告之保險業務員 並無固定薪資或底薪、保險業務員如未完成招攬工作即無 報酬、保險業務員須自行負擔招攬保險所生之相關成本等 情，亦經另案證人游尚儒證述明確。
㈣被告雖引系爭保險承攬契約條款及相關附件，主張原告之保 險業務員具有人格及經濟上從屬性，惟該等內容實與從屬性 判斷無涉，自不得作為認定為勞動契約之基礎： ⒈系爭保險承攬契約之諸多條款均係依主管機關之行政監理 規範所設，不應作為判斷原告與保險業務員間勞務契約屬 性之依據：
⑴釋字第740號解釋業已明確指出，判斷保險招攬契約是否 為勞基法第2條第6款規定之勞動契約時，不得以管理規 則作為保險業務員與其所屬保險公司間是否構成勞動契 約之認定依據，最高行政法院109年度上字第261號判決 亦已重申此旨。
⑵又依最高行政法院106年度判字第585號判決意旨，勞基 法並非使一切勞務契約均納入其適用範圍，而是為避免 契約自由遭到濫用致嚴重影響勞工權益，故透過法律以 對勞雇雙方之契約自由有所規制。若勞務契約有若干之 從屬性內容，並非契約所自由形塑，亦非契約之一方濫 用優勢地位所訂立，純粹係因涉及特別管制領域（例如 保險、金融、證券交易、醫療、法律、環保專責人員等
），就其領域所涉業務內容或從業人員有行政管制之特 別需求，為遵循法令而必須訂定於契約中者(例如職業 安全衛生管理辦法第12條之4第1項、第2項規定)，因另 有行政管制或監理之目的，與勞基法為避免雇主濫用契 約形成自由之考量根本無涉者，自不得作為判斷特定契 約是否為勞動契約或構成從屬性之因素，是管理規則自 不應作為判斷保險招攬契約是否為勞動契約、是否構成 人格從屬性之依據。
⑶被告主張原告與陳君等人為勞動契約關係，無非係因管 理規則規定而形諸於契約之事項，然依釋字第740號解 釋意旨，該等事項實非得作為判斷契約屬性（是否為勞 動契約）之依據，被告對原告之保險業務員「得否自由 決定勞務給付之方式」、「自行負擔業務風險」未有任 何說明，其就系爭保險承攬契約是否為勞動契約之判斷 ，顯與釋字第740號解釋意旨不符。
⒉原告之保險業務員除依管理規則不得販售其他保險公司之 產品外，仍得自由從事其他職業或經營其他業務，享有職 業自由，明顯不具人格或經濟從屬性：
⑴系爭保險承攬契約附屬約定事項第9條第2項之所以約定 身為保險業務員之業務代表不得販售其他保險公司產品 ，乃係配合管理規則第7條第9款、第14條第1項、第19 條第1項第17款及「業務員所屬公司依保險業務員管理 規則第19條第1項懲處登錄之參考標準」第17款第6目等 法令之要求，該約定不過係法令之重申，與勞基法所著 重勞雇雙方地位之形塑或調整，毫無關連。
⑵系爭保險承攬契約並未限制原告之保險業務員從事其他職 業、自由經營其他業務或安排其他工作之權利，原告之 保險業務員享有充分之職業自由。是過去諸多機關單位 函詢原告是否同意保險業務員從事其他工作時，原告均 一律表示因雙方合約為承攬、委任性質，業務代表得自 由決定勞務給付方式，不但無須於指定地點服勞務，亦 不用配合上、下班出勤管考，且無固定之報酬，其欲從 事其他工作本即不須取得原告之同意。
⑶原告保險業務員於承攬制度下得自由決定工作時間及執行 業務場所，加上獲取報酬具備相當之彈性空間，端看個 人表現及業務投入程度，不囿於固定薪資，此即原告公 司之保險業務員制度特色，且為原告之保險業務員與原 告締約時所明知，原告之保險業務員從事此一承攬工作 實為個人有意之選擇，已展現其不願受一般僱傭關係或 勞動契約關係所拘束，是無論法院或行政機關均不應不
顧保險業務員之個人意願，逕自以勞動契約關係予以套 用，而強加以人格及經濟從屬性，扼殺其職業自由。 ⒊無論係承攬、委任或僱傭契約，債務人均須依照債權人之 指示與監督為給付，故受指示監督提供勞務並「非」、亦 不足作為勞動契約之判斷標準：
⑴勞務債務人提供勞務時，無論勞務類型為何，均須按債 權人之指示與監督，並盡一定之注意程度，於無任何有 助「區辨」之功能下，勞務債權人之指示監督權自「非 」、亦不足以作為判斷勞動契約人格從屬性之標準(最 高行政法院106 年度判字第233 號、107年度判字第 708號及高雄高等行政法院108年度訴字第40號判決意旨 參照)。黃茂榮教授亦明確指出勞務債權人之指示僅為 勞務之債附隨現象，並不足以作為勞動契約之類型特徵 。
⑵系爭保險承攬契約第1條固約定保險業務員辦理保險招攬 服務之範圍，惟本院107年度簡上字第208號判決已指出 此等契約內容與釋字第740號解釋揭示之判斷標準有所 不符，已無從據此判斷從屬性；況參照前揭行政法院判 決意旨，不論係承攬、委任或僱傭契約，於任何種類之 勞務給付契約，債務人均須依照債權人之指示與監督為 給付，並盡一定之注意程度，勞務債權人之指示監督權 自「非」、亦不足以作為判斷勞動契約人格從屬性之標 準。
⒋原告迄今並無片面修訂業務津貼及獎金表之事例，且系爭 保險承攬契約第3條之約定，係配合不同保險商品之特性 、保險法規更新或主管機關發佈之保險政策所為，與是否 為勞動契約並無必然關聯：
⑴保險業公司治理實務守則第38條第1項、保險業業務人員 酬金制度應遵行原則第5條第1、2、4款等規定，均揭示 保險業必須審視公司之獲利、風險胃納及股東利益等因 素，據以制訂、調整業務員獲取報酬之標準，以兼顧廣 大保戶、消費者之權益（即避免給予不合理或與公司獲 利能力不平衡之過高報酬，影響公司存續，進而影響保 戶或消費者權益），故原告與保險業務員間方有系爭保 險承攬契約第3條之約定，此與保險業務員是否具備經 濟上從屬性無關。
⑵被告固稱保險業務員對於薪資幾無決定權限及議價空間 等語，然於一般承攬契約亦少有向定作人任意叫價之空 間，此乃涉及契約兩造就契約條款之磋商能力不同，要 與契約屬性之判斷無關，本件原告與保險業務員間契約
屬性究竟為何，僅須依釋字第740號解釋提出之兩個認 定標準即可。
⑶況且，原告並未任意調整報酬，亦未就原已約定給付予 保險業務員之報酬，以片面修改佣金及獎金給付辦法之 方式為追溯性之不利益變更；又原告並未強制保險業務 員應招攬特定保險商品，或強迫其於特定保險商品之佣 金及獎金給付辦法修改後，仍必須持續招攬此特定保險 商品，而係得由保險業務員自由選擇、自行評估是否於 此條件變更下仍繼續特定保險商品之招攬，或改推銷其 他保險商品。
⑷原告與保險業務員並非一般僱傭契約，於承攬關係下， 保險業務員得依個人意願自由選擇欲著手招攬商品之權 利，例如若保險業務員認為特定保險商品調整後之佣金 率，未達自我設定標準或與招攬行為衍生成本（如拜訪 客戶所生勞力、時間或費用支出）未成適當比例，自可 不繼續招攬該項保險商品，並得自主選擇改推銷其他符 合其自設利潤標準之保單，甚至逕將時間成本投入於招 攬保險業務以外之其他職業活動，以達成本效益最大化 ，可謂享有經濟自主性。
⒌系爭保險承攬契約附屬約定事項第22條第2款有關最低業績 之約定，乃係為確認保險業務員仍有繼續從事保險招攬業 務之基本意願，並非對業務員有嚴格或高標之業績考核； 且代理合約亦常見訂有最低銷售額之約定，例如公益彩券 經銷商遴選及管理要點訂有每月應達最低銷售額，否則即 取消經銷商資格之約定，惟此不影響其代理或經銷契約之 性質，可見最低銷售額之約定與勞動契約或從屬性之判斷 無涉。
⒍原告並無強制保險業務員出席晨會之規定或情形，被告此 部分主張與客觀事實明顯不符：原告所屬通訊處雖有定期 召開晨會，惟此僅係鼓勵參加之性質，並未強制保險業務 員參加，保險業務員縱未參加，也不會遭致不利處分，故 原告自無相關規定可供陳報，此為消極事實，倘被告主張 有強制保險業務員或使其遭受不利處分之情形，自應由被 告負舉證責任；且原告無強制保險業務員出席晨會之事實 ，除有另案證人游尚儒之證述外，亦經多件民事判決調查 後釐清、確認。
㈤行政機關之決定如係以民事法律關係為基礎者，基於確定判決之間接效力，應以普通法院之確定判決為據。原告與保險業務員之勞務契約已經諸多最高法院民事判決認定非屬勞動契約，被告之決定自應受普通法院就民事法律關係之確定判決所拘束：原告與保險業務員之勞務契約，已經諸多最高法院民事判決認定非屬勞動契約（最高法院100 年度台上字第 761號、101年度台上字第1333號、105年度台上字第758號、106年度台上字第180號等民事裁定）；最高法院106年度台上字第2945號民事判決，更參照釋字第740號解釋揭櫫之判斷標準，明確指出原告與保險業務員非屬勞動契約關係。基此，原告與保險業務員之民事法律關係既已於民事訴訟程序中經雙方充分攻防，且為前揭最高法院民事判決明確認定原告與保險業務員之勞務契約不具人格、經濟及組織上從屬性，非屬勞動契約，被告之決定自應受普通法院就民事法律關係之確定判決拘束。 ㈥被告未盡職權調查義務致事實認定錯誤，違反有利不利一律注意原則及行政行為明確性原則：原告與保險業務員蘇紋玉間，經臺灣彰化地方法院103年度勞訴字第33號民事確定判決認定兩造間勞動契約關係不存在在案；又原告與業務員林岳賢、吳簣妏間，分別經臺北市信義區調解委員會於103年9月間、104年1月間調解成立，當事人均承認兩造間契約關係非屬勞動契約關係。是此，參照最高行政法院109年度上字第261號判決意旨，原告與上開保險業務員間既有經民事確定判決確認不存在勞動契約關係，或有達成民事和解承認非屬勞動契約關係，且該等事實均於本件裁罰處分作成前均已存在，則被告自應說明其就本件有何繼續裁罰原告，以命原告為該等保險業務員提繳勞退金之基礎。然被告就此等構成要件事實未予查明，於處分書中復未說明其為該等保險業務員之勞退金利益而得繼續裁罰原告之基礎及理由何在，明顯有未盡職權調查義務致事實認定錯誤之違失，不僅違反有利不利一律注意原則，並有處分理由不備，違反行政行為明確性原則之情形。 ㈦聲明：
⒈原處分及訴願決定關於罰鍰部分均撤銷。 ⒉確認原處分關於公布原告之單位名稱及負責人姓名部分違 法。
四、被告答辯及聲明：
㈠原告就系爭限期改善處分前未提起行政爭訟並經合法撤銷， 已生構成要件效力，在系爭限期改善處分未撤銷前，原告不 得再主張本件原處分為違法：被告前依勞退條例第18條規定 ，以系爭限期改善處分通知原告應於101年5月8日前為陳君 等人申報提繳勞退金，惟原告卻逾期未申報提繳，亦未針對 系爭限期改善處分提起訴願及行政訴訟救濟，系爭限期改善 處分在未經撤銷前，應認具構成要件效力，後行政處分應以 前行政處分為其構成要件作為決定之基礎，且後行政處分之 受訴行政法院，並不能審查前行政處分之合法性，更不容原 告於本件訴訟中再爭執此勞動契約關係及遵期改善作為義務 之存在。是以，原告主張其與陳君等人間非屬勞動契約關係 ，被告對其之裁處為不合法等語，顯無理由。
㈡原告與陳君等人間實質上屬勞動契約關係： ⒈關於保險公司與業務員間之契約關係，參諸最高行政法院108年度上字第954號判決、109年度上字第664號判決意旨，倘保險公司為執行管理規則所課予的公法上義務，而將相關規範納入契約，則保險業務員是否具有從屬性之判斷，自不能排除該契約約定之檢視，且是否為勞動契約之判斷，非僅以得否自由決定勞務給付的方式，並自行負擔業務風險為限，包括人格、經濟、組織上從屬性、親自履行，亦為勞動契約從屬性之判斷標準。又基於勞動法以實踐憲法保護勞工之立法目的，及考量我國缺乏強勢工會爭取勞工權益之社會現實，只要當事人的法律關係中已有相當程度之從屬性特徵，縱其部分職務內容具若干獨立性，仍應寬認屬勞基法規範之勞雇關係。 ⒉觀諸本件原告與陳君等人之法律關係： ⑴陳君等人是為原告經濟利益為活動：陳君等人係受原告 僱用從事保險業務招攬工作，且依原告公司登記資料顯 示，原告係以「人身保險業」為主要營業活動，足見陳 君等人係為原告公司之客戶提供保險服務，並非為自己 之經濟活動。又陳君等人招攬保險之收入固應視其招攬 件數而定，惟此如同勞基法第2條第3款之「按件計酬」 之勞務對價，不因之變更陳君等人係為原告公司營業活 動目的之性質、且係從事勞動契約約定之工作。再者， 依系爭保險承攬契約第3條規定及另案證人游尚儒證述 其領取之傭金並無向原告議價之空間，原告還會發布公 文降低傭金等語，可知原告所屬業務員對於薪資幾無決 定權限及議價空間，必須單方聽從原告公司變更之薪資 條件內容。
⑵陳君等人須依原告指示方式提供勞務及作職務上之報告 ：
①依系爭保險承攬契約第1條第1款規定，陳君等人之職 責為解釋原告之保險商品內容與條款，說明與填寫要 保書注意事項，並須為原告轉送要保文件及保險單， 足見陳君等人係履行與原告間保險招攬勞務契約之債 務內容，對於第三人執行上述之職務服務。又依系爭 保險承攬契約第1條第2款及該契約附屬約定事項第3
條第2款、第4款、第9 條、第11條、第15條第1項第5 款等規定，陳君等人尚須為原告對客戶提供所要求與 保險契約有關之各項後續服務客戶工作以獲致工資報 酬、陳君等人於執行職務時必須使用原告所印製的宣 傳資料、計劃書、陳君等人必須在客戶簽署要保書後 2個工作日向原告遞交要保書、陳君等人本人及其配 偶均不得為別家保險公司經辦或推銷保險、原告得要 求陳君等人作職務上之報告、陳君等人使用的名片必 須遵照原告公司的統一規定格式。
②原告所屬業務員分為業務代表、業務主任、業務襄理 、區經理、通訊處經理、總監等不同之組織層級，視 能力及表現升遷。其中，依原告與所屬業務主任間委 任合約書，業務主任負有提供原告所屬業務代表之保 險招攬技術之訓練及指導義務，如未善盡指導或成效 不彰，會受到停止其業務主任工作的不利益處分；又 依業務主任委任合約書第2條第4項，業務主任應對其 轄屬業務代表所招攬並經原告同意承保之保戶，負提 供服務義務。
③原告對業務員有每日開晨會之要求：證人游尚儒證述 每天早上周會固定要去，周會是公司要布達一些事情 ；不去是不會被懲處，但是會被處經理之類的主管說 你這樣不來會影響辦公室一些行政相關費用的申請， 參加早會要簽名等語，與南山人壽通訊處施行辦法第 7條規定處經理應致力於該通訊處業務拓展及該通訊 處之行政事務、第9條規定通訊處須舉辦週會，處經 理並應將會中討論事項彙整後送交分公司等規定相符 ，顯示原告要求業務員應參加晨會，主管則須負責主 持會議，如未參加會遭主管叮囑將影響辦公室行政費 用申請，具有指揮、監督之實質。
⑶陳君等人須遵守原告所頒布的一切規章，從屬性色彩強 烈：依系爭保險承攬契約附屬約定事項第3條第1款，原 告要求陳君等人須「同意遵守南山人壽頒佈之任何規章 」，且原告訂有「業務人員履約作業評量標準」，對業 務員為管理與懲處，並有新聞報導原告所屬業務員，遭 原告以影響聲譽為由，記兩個缺失，此均足以顯示原告 對所屬業務員確具懲戒權。
⑷陳君等人須接受原告評量，就評量標準無商議權限：依 「承攬合約之評量標準規定」，原告對於陳君等人訂有 評量標準，且原告有單方書面通知修訂評量標準權限； 又依原告所屬業務員升任為業務主任、襄理、經理之辦
法，顯示原告訂有業務員升任至主任等各職級考評標準 ，業務員分職位均納入原告公司組織體系，並依據原告 訂定之考評標準升遷。
⑸陳君等人納入原告公司組織體系：
①依前述評量標準、業務津貼及獎金表、要求陳君等人 負有提供保戶服務義務、要求業務主任應對其轄屬業 務代表提供訓練及輔導義務及業務員之組織層級，均 足證明保險業務員已納入原告公司組織體系。
②原告另訂有「通訊處施行辦法」，依據業務員所屬職 級，提供不同規格之辦公室配備，如業績表現達到原 告設定值，可獲得額外坪數之辦公配備，並配有業務 行政助理，以處理相關行政雜物如公文、郵件、電話 傳真、電報之收發與登記等，與業務員彼此間分工合 作；業務員並須受通訊處經理指揮監督，如被發現有 損害公司利益、影響公司形象等情事，會遭所屬通訊 處經理立即通報公司處理。另通訊處日常之行政費用 ，亦由原告提供與支付，業務員不須自行準備，原告 另提供業務員所屬通訊處業務發展費，以規劃相關在 職訓練、聯誼、競賽費用，均顯示業務員與原告所屬 同僚間彼此分工合作，具組織上從屬性。
⒊原告雖稱其對保險業務員之規範事項乃依管理規則等規定 辦理，不得據此即認定其與陳君等人間為勞動契約關係云 云。惟查，原告對陳君等人之管理監督，多項均非管理規 則所載內容：
⑴依系爭保險承攬契約附屬約定事項第11條規定，原告得 要求陳君等人作職務上之報告，行使對陳君等人之指揮 監督。原告雖稱係依管理規則第17條規定辦理等語，然 第17條係指涉及「違反保險法令」時應向主管機關說明 義務，與原告要求業務員職務上報告，兩者顯然不同； 又依該附屬約定事項第9條，要求陳君等人本人及其配 偶均不得為別家保險公司經辦或推銷保險。原告雖稱係 依管理規則第14條規定辦理等語，然第14條並無規範所 屬配偶不得為其他保險公司招攬保險；復依該附屬約定 事項第15條第5項，要求陳君等人使用的名片必須遵照 原告的統一規定格式。原告雖稱係依管理規則第16條規 定辦理等語，然第16條僅規範文宣、商品說明書等應標 示保險公司名稱，並無要求名片僅能使用原告之統一規 格；另依該附屬約定事項第3條第1項，原告甚至要求陳 君等人須「同意遵守南山人壽頒佈之任何規章」。原告 雖稱係為落實管理規則第15條規定辦理，非指其他事項
等語。惟查，原告另訂有「業務人員履約作業評量標準 」，要求業務人員於辦公場所不得有打架、賭博等不當 行為而影響形象，否則將予履約缺失1至2次或終止契約 之懲處，復訂有通訊處施行辦法，故原告稱其要求陳君 等人應遵守之規章僅限於遞交要保書相關事項等語，顯 與事實不符。
⑵原告所屬業務員分為業務代表、業務主任、業務襄理、 區經理、通訊處經理、總監等不同之組織層級，視能力 及表現升遷。其中，依原告與所屬業務主任間委任合約 書，業務主任負有提供原告所屬業務代表之保險招攬技 術之訓練及指導義務，如未善盡指導或成效不彰，會受 到停止其業務主任工作的不利益處分。又依業務主任委 任合約書第2條第4項，業務主任應對其轄屬業務代表所 招攬並經原告同意承保之保戶，負提供服務義務，然管 理規則第12條僅規範業務員每年應參加原告辦理之教育 訓練。
⑶又依「承攬合約之評量標準規定」，原告對於陳君等人 訂有評量標準，且原告有單方書面通知修訂評量標準權 限。原告雖稱係依管理規則第18條規定辦理等語，然第 18條僅規範對業務員「招攬行為」應訂定獎懲辦法。 ⑷依系爭保險承攬契約第1條第2款規定，陳君等人尚須為 原告對客戶提供所要求與保險契約有關之各項後續服務 客戶工作以獲致工資報酬。
㈢原告依釋字第740號解釋所聲請之再審均經駁回，顯見原行政 法院見解並未變更，肯認原告與保險業務員間具勞動契約關 係：參酌最高行政法院106年度裁字第384號裁定、106年度 裁字第1215號裁定及106年度裁字第465號裁定，均認原告依 釋字第740號解釋所提再審之訴不合法，代表肯認原確定判 決認為原告與保險業務員間具勞動契約關係乙節為合法之認 定，至為灼然。另本院105年度簡上再字第15號裁定指出釋 字第740號解釋並未認定原確定判決（即本院103年度簡上字 第115號確定判決）適用法令所表示之見解有違背法令之本 旨，並肯認原確定判決並非僅以管理規則為認定依據，故未 違反釋字第740號解釋意旨。
㈣就最高行政法院109年度上字第261號判決，被告意見如下： ⒈有關勞動契約之判斷標準，該判決主要仍以從屬性程度作 為判斷標準。本件如前述說明及證據資料，原告與所屬業 務員間實質上具人格、經濟、組織上從屬性，係屬勞動契 約關係。
⒉該判決提及「認定游蔡2人受領之報酬係屬『薪資』性質所憑依據爲何？」部分，本件應僅涉及原告所屬業務員是否為勞工？是否屬勞動契約關係之爭議，尚無涉及所領取之報酬是否屬工資爭議。
⒊該判決提及「游蔡2人於與上訴人達成之民事和解表示與上 訴人間締結者並非勞動（僱傭）契約，而此是否為游蔡2 人與上訴人締約時之意思與認識？」部分：
⑴游尚儒與原告在民事達成和解部分，證人游尚儒已於該 案證述：「只是我覺得原告南山人壽公司很煩，我就和 解。」等語，足見證人游尚儒係因受不了應訴之壓力， 方與原告達成和解。
⑵原告前即曾使用相同手段與保險業務員成立民事調解， 藉此迴避雇主法定義務，甚至連民事法院亦覺得弔詭而 不予核定。原告以「不誠信」之方式取得上百件「調解 」，其意圖經由民事法院形式上「核定」而取得與民事 確定判決同一效力，然後據以於行政程序主張。是原告 所提其與業務員林岳賢、吳簣妏間於臺北市○○區調解委 員會調解書，不足作為本件是否為勞動契約關係之判決 基準；更何況，提繳勞退金為雇主法定義務，亦無容原 告以其他方式排除勞退條例之適用。
⑶另就原告所提民事判決部分，參諸最高行政法院100年度 判字第2117號判決意旨，行政法院判決不受民事法院判 決之拘束，是本院得依本件證據資料與調查所得內容為 判決，上開民事判決，於本件並無參考適用餘地。 ⒋另上開判決提及「上訴人與顏名標等3千多人…簽訂之勞動契約，與上訴人與游蔡2人簽訂者及實際從事職務性質及實際履行之整體狀況是否相同」部分：顏名標等與本件陳君等人均為原告所屬業務員，且原告在制度上將業務員區分為不同層級，各層級業務員合約書均為制式內容，遵守之原告規定亦相同，原告如爭執顏名標等人與本件陳君等人履約內容無關，依行政訴訟法第163條及同法第136條準用民事訴訟法第277條規定，理應由原告提出證據資料及說明顏名標等人與本件契約、履約究有何差異？畢竟各層級之業務員合約書、履約作業評量標準、業務津貼及獎金表等各項規範、書面內容與實際履約細節，均為原告訂定，原告應得本於較強（接近證據）之舉證能力提出反對之證據。 ⒌又該判決提及「上訴人拒不依同條例第18條規定列表向被 上訴人辦理游蔡2人到職申報，則被上訴人是否即無從依 同條例第19條繕具繳款單命上訴人繳納勞退金？」部分： ⑴現行勞退條例、勞工保險條例等規定，均採「雇主申報 」制，非被告所得代為辦理，倘雇主未履行勞退條例第 18條所定義務，被告依同條例第49條規定先命其於一定 期限內自行依勞工到(離)職、薪資金額等事實申報提繳 退休金，倘雇主對命其限期改善之處分置之不理，則被 告應按月處罰至改正為止，藉法制上強制手段保障勞工 退休生活之目的，如此亦可利於行政資源有限之本質下 ，兼顧行政之效能與目的。
⑵另按勞退條例第19條規定繕具繳款單，係指雇主「已」 依同條例第18條規定列表通知被告，辦理開始為勞工提 繳之手續，被告再依雇主所申報之提繳資料，據以開立 繳款單予事業單位繳納。如雇主已辦理到職申報提繳手 續，惟未按時繳納或繳足退休金者，被告始依勞退條例 第53條第1項、第2項規定加徵滯納金及移送行政執行。 惟本件係原告未為陳君等人辦理到職申報提繳手續，在 現行勞退條例法制上係採「申報制度」，課予雇主依法
主動申報義務，並無明文授權被告得逕予為勞工提繳退 休金，被告自無法依勞退條例第19條規定辦理。若得由 被告繕具繳款單命雇主繳納退休金，將使無視國家公權 力者反而免除法定申報義務，此與勞退條例第18條課予 雇主申報義務之規範目的，顯相違悖，同時造成同條例 第49條規定形同具文，斲傷規範威信。
⒍上開判決所指「有何不能採取勞退條例第19條及第53條第1 項之方法，…，而仍必須以上訴人未辦理游蔡2人之到職申 報，裁罰至今累積巨額罰鍰，惟仍無法達到改善及保障勞 工之目的?此是否爲保護游蔡2人唯一及必要之手段?」部 分：本件被告係因原告違反系爭限期改善處分，依勞退條 例第49條規定為裁罰，而本件的系爭限期改善處分，早在 101年4月9日、101年5月2日即以函文命原告應在101年5月 8日前限期改善，但原告直到108、109年間仍未為陳君等 人申報提繳，顯示原告違反行政作為義務之可歸責程度甚 鉅，參以原告之資本額高達1,500億元，企業規模龐大， 被告裁處原告10萬元，並無違反比例原則。另原告為避免 續遭裁處，亦得選擇先依系爭限期改善處分申報提繳，並 同時提起行政訴訟救濟。
㈤聲明：原告之訴駁回。
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