福建金門地方法院民事判決
110年度簡上字第14號
上 訴 人 最高法院
法定代理人 吳燦
訴訟代理人 林恆吉
複
訴訟代理人 涂家寧
被 上訴人 張漢森
上列當事人間請求支付補償金事件，上訴人對於民國110年8月25
日本院金城簡易庭110年度城簡字第36號第一審判決提起上訴，
本院合議庭判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：
㈠事件經過：
⒈訴外人賴政隆因施用毒品經裁定送觀察、勒戒，因無繼續施 用之傾向，經檢察官於民國91年4月24日為不起訴處分，於 前開觀察勒戒5年内之91年4月至92年4月19日間，再度施用 毒品，經臺灣嘉義地方法院（下稱嘉義地院）以92年度訴字 第377號判決1年有期徒刑，於94年1月20日縮刑期滿執行完 畢。
⒉賴政隆復於99年4月間因施用甲基安非他命，依最高法院95年 度第7次刑庭會議決議，應依毒品危害防制條例第10條規定 處罰，惟福建金門地方檢察署（下稱金門地檢署）卻向本院 對賴政隆以99年聲觀字第10號聲請觀察、勒戒，並經本院以 99年度毒聲字第3號刑事裁定諭知觀察勒戒確定。賴政隆於9 9年10月18日至同年11月23日，於法務部○○○○○○○○○○附設勒 戒所執行觀察、勒戒處分共計37日。本院上開裁定後經檢察 總長提起非常上訴，最高法院於101年12月20日以101年台非 字第426號刑事判決撤銷。
⒊嗣最高檢察署檢送賴政隆上開遭最高法院撤銷觀察勒戒裁定 之卷宗交金門地檢署，金門地檢署檢察官以102年毒偵字第1 號向本院聲請簡易判決處刑，經本院以102年度城簡字第42 號判處賴政隆有期徒刑5月確定，賴政隆不服提起上訴，但 因故撤回上訴而確定。
⒋詎被上訴人即執行檢察官張漢森，於102年9月9日以金檢貴義 102年執127字第3476號函請求臺灣嘉義地方檢察署（下稱嘉 義地檢署）代為執行有期徒刑5月，於前開函文中竟未註明
賴政隆曾受觀察勒戒之處分，致賴政隆就同一犯罪事實為重 複處罰。
⒌上訴人於107年12月6日以107年度台刑補字第2、4號決定書， 准予補償賴政隆新臺幣（下同）11萬1,000元確定，並於108 年4月23日支付上開刑事補償金與賴政隆，上訴人於依法補 償賴政隆上開金額後，對被上訴人具有求償權。並經上訴人 機關刑事補償事件求償審查委員會於109年9月10日109年第1 次會議，決議通過對被上訴人求償。
㈡又關於「執行之觀察、勒戒經撤銷後，是否可折抵本案刑期 」之問題，臺灣高等法院檢察署（現已更名為臺灣高等檢察 署，下稱臺灣高等檢察署）就此問題曾於95年10月提案討論 當時其認不可折抵刑期，法務部研究意見則認為可折抵同一 犯罪事實之刑期，嗣臺灣高等檢察署編印之「刑罰執行手冊 」另有修正版本，改採觀察、勒戒經撤銷後，可折抵本案刑 期之見解。
㈢被上訴人為先前為聲請觀察勒戒之檢察官，亦為本件之執行 檢察官，對於賴政隆同一犯罪事實聲請觀察勒戒裁定獲准而 遭最高法院撤銷該裁定後，又向本院聲請簡易判決處刑，被 上訴人並為該案件之公訴檢察官並到庭執行職務，顯見被上 訴人已知賴政隆先前已受非法觀察勒戒等情，賴政隆於準備 程序時當庭又稱「同一個事實之前就把我觀察勒戒了，過了 那麼久了，又要把我關起來，我觀察勒戒完了，錢也繳了， 現在又判我5個月，請求無罪判決」，被上訴人作為公益代 表人行使國家刑罰權時，未依法務部裁示及刑罰執行手冊規 定，函請嘉義地檢署代為執行時，竟漏未註明賴政隆曾受觀 察勒戒之處分，亦未注意對其有利及不利之情形，致其無從 折抵刑期而有重大過失等語。爰依刑事補償法第34條第2項 規定、國家賠償法第2條第3項及刑事補償事件求償作業要點 第12點等規定，向被上訴人追償11萬1,000元及遲延利息等 語。
㈣除與原審判決書所載者相同茲予引用外，並補充： ⒈原審判決認觀察勒戒得否折抵刑期乙事，法務部及臺灣高等 檢察署意見相左，顯屬一法律見解爭議云云，且上開問題並 無統一見解及作法，遽認被上訴人係依其法律確信並循「刑 罰執行手冊」内容行使職務所為之行為，而無違失云云，惟 被上訴人未依循法務部96年7月3日法檢字第0960802399號函 予以折抵刑期，顯有重大過失，原審判決認事用法顯有違誤 ：
⑴原審判決理由謂：「法務部就同一法律問題，於同年7月間又 變更意見認為『可以折抵刑期』，然而臺灣高等檢察署仍採取
『不可折抵刑期』之見解，此有上開執行手冊節本節錄法務部 以96年7月3日法檢字第0960802399號函可參，足見關於觀察 勒戒期間可否折抵刑期乙事，法務部及臺灣高等檢察署之研 究意見相左」云云。
⑵經查，臺灣高等檢察署法律座談會於決議後，應將審核結果 送法務部審核，並分由主管業務之民、刑及監獄司承辦人員 先行審核，承辦人員除注意原研究意見與已核定之法律座談 會法律問題結論是否矛盾外，並應注意該結論與判例解釋及 法務部行政公文所持見解是否一致。如有前後不符或相矛盾 情形，應敘明理由，不予核定或予以變更。由是可知，臺灣 高等檢察署法律座談會之法律見解，仍須由法務部為審核、 核定，而以法務部所持見解為主。
⑶關於「已執行之觀察勒戒期間得否折抵刑期」為臺灣高等檢 察署95年10月份法律問題提案（二)之法律爭議，雖臺灣高 等檢察署及法務部先採不可折抵之見解，惟後送由法務部審 核時，已改採可折抵之見解，此觀法務部96年7月3日法檢字 第0960802399號函編註:「依本則法律問題，原法務部民國9 6年3月日法檢字第0960800676號函，研究意見應予變更。」 甚明。又96年3月5日法檢字第0960800676號函亦註明「本則 法律問題，依據法務部民國96年7月3日法檢字第0960802399 號函，研究意見應予變更。」，顯見此一法律問題已有統一 見解及作法。
⑷此外，臺灣高等檢察署座談會之法律問題，經法務部核復意 見後，再由臺灣高等檢察署轉知所屬檢察署、金門高分檢署 、金門地檢署、連江地檢署及司法官學院等機關知悉，是就 已執行之觀察勒戒期間可折抵刑期一事，當為被上訴人所知 悉。
⒉被上訴人作為執行檢察官，應有檢察一體原則之適用，原審 逕認被上訴人係依刑罰執行手冊行使職務所為之行為而無任 何違失，顯有違誤：基於檢察官之職權具有公益性，可藉由 其内部之自我監控，防止產生個別檢察官濫權或專擅之情形 ，更因檢察一體之原則，可免於個別檢察官標準不一等情， 而與審判獨立尚屬有間，是依上開解釋意旨，法務部為解決 檢察署實務運作上適用法律疑義及統一見解發布相關函釋， 檢察官應受其拘束。
⒊退步言之，縱認「已執行之觀察勒戒期間得否折抵刑期」乙 事，為一法律問題爭議，惟被上訴人如不依法務部函釋折抵 刑期，亦應表示適當之不同見解，而非逕自排斥適用： 被上訴人作為執行檢察官，應有檢察一體原則之上命下從關 係，雖現行法制下檢察官是否僅為行政官迭有爭議，惟依上
開解釋意旨，職司獨立審判之法官，就有關法規為釋示之行 政命令，固可予以引用，但仍得依據法律，表示適當之不同 見解，並不受其拘束。惟被上訴人作為執行檢察官，並非全 然具有獨立性，依舉重以明輕之理，被上訴人如就行政規則 欲以排斥適用時，亦應表示適當之不同見解，惟被上訴人於 函請臺灣嘉義地方檢察署代為執行之函文中，並未註明曾受 觀察、勒戒之處分，亦未表明不予折抵之不同見解，致就同 一犯罪事實為重復處罰，顯有違失。
⒋被上訴人雖主張已檢齊相關執行資料一併函受囑託之嘉義地 檢署代為執行，已盡注意義務，惟被上訴人此部分辯稱，應 無理由：被上訴人雖主張已檢齊相關執行資料一併函受囑託 之嘉義地檢署代為執行，已盡注意義務，惟囑託執行時，應 由囑託執行之檢察官計算後，再函請受囑託執行之檢察署予 以執行，被上訴人於囑託函中特別註明訴外人在判決前未曾 羈押，顯見折抵刑期一事，於囑託函中屬重要事項。而同屬 可折抵刑期之觀察勒戒亦為囑託執行中之重要事項，被上訴 人卻未一併載明於囑託函中，顯見被上訴人為囑託執行時， 未盡注意義務，故被上訴人主張其已檢齊相關執行資料予受 囑託執行之檢察署，已盡注意義務，洵無可採。準此，就賴 政隆整體刑事程序觀之，被上訴人皆參與其中，惟其囑託臺 灣嘉義地方檢察署代為執行有期徒刑時，卻漏未註明賴政隆 曾受觀察勒戒之處分，致賴政隆無從折抵刑期，應有重大過 失。
㈤原審聲明：
被告應給付原告11萬1,000元，及自108年4月23日起至清償 日止，按週年利率百分之5計算之利息。
㈥上訴聲明：
⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人應給付上訴人11萬1,000元，及自108年4月23日起至 清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
二、被上訴人則以：
㈠就已執行觀察勒戒經撤銷後可否折抵本案刑期一事，法務部 先以96年3月5日法檢字第0960800676號函認為不可折抵，並 由臺灣高等檢察署於100年1月修訂編印入刑罰執行手冊。雖 又於96年7月3日以法檢字第0960801399號函認為可折抵本案 刑期，惟臺灣高等檢察署卻遲至107年4月再修訂時，始正式 將此部分見解編印入刑罰執行手冊。而本案執行期間為102 年9月間，就已執行觀察勒戒經撤銷後可折抵本案刑期乙事 ，依當時正式編入100年1月修訂刑罰執行手冊之資料，被上 訴人並不知悉。況就此先後見解歧異部分，法務部當時並未
辦過任何研習或說明會以公告周知，豈能據此即苛責被上訴 人必能知悉，益徵被上訴人並無何重大過失。
㈡又依100年1月修訂之刑罰執行手冊第30至31頁囑託執行一、 檢齊資料之規定，本件執行時係由金門地檢署囑託嘉義地檢 署代為執行（賴政隆當時因另案在法務部○○○○○○○○○○○執行 中），相關執行資料（包括判決正本及受刑人簽名之筆錄等 ）於囑託時均已依上開刑罰執行手冊規定隨函檢附予嘉義地 檢署供參，執行指揮書亦係由嘉義地檢署檢察官核發，依檢 察執行實務上之運作，關於賴政隆之刑期如何計算、可否折 抵刑期等事項，均係由嘉義地檢署執行檢察官負責指揮執行 ，被上訴人並無從置喙。且賴政隆因同一事實曾受觀察勒戒 之執行，無論自金門地檢署當時行文嘉義地檢署檢附之賴政 隆簽名之筆錄，或嘉義地檢署執行檢察官於執行前調取訴外 人賴政隆之前科資料，均可查悉。然嘉義地檢署執行檢察官 就此部分並未詳予注意，於執行期間，亦未曾就執行有疑義 事項詢問過金門地檢署。又金門地檢署於上開囑託函之說明 四中，亦曾請嘉義地檢署檢察官於代執行時代為詢問受刑人 是否要就其他案件聲請定執行刑，斯時該署執行檢察官就賴 政隆之刑期執行若有疑義本可仔細查明。而賴政隆亦可於執 行期間就其曾因同一事實受觀察勒戒之執行部分聲請折抵， 然賴政隆並未提出聲請。由以上所述，足見被上訴人於本件 囑託執行時，已依當時刑罰執行手冊有關囑託執行之規定檢 齊執行資料，訴外人賴政隆前受觀察勒戒執行期間未予折抵 刑期，並非可歸責於被上訴人。
㈢依所述，本件係由金門地檢署囑託嘉義地檢署代為執行，關 於受刑人之刑期如何計算、可否折抵刑期等事項，均係由嘉 義地檢署執行檢察官負責指揮執行，此觀執行指揮書由嘉義 地檢署檢察官所核發乙節自明，被上訴人並非實際負責指揮 執行之檢察官，上訴人容有誤會。且相關執行資料於囑託時 均已檢齊供參，受囑託之嘉義地檢署執行檢察官於指揮執行 時，由受刑人之審判筆錄内容及前科等資料，均可查知賴政 隆前因本案已受觀察勒戒執行，而審酌是否依法予以折抵。 豈可因實際負責指揮執行之嘉義地檢署執行檢察官未詳予查 明，即認係因金門地檢署囑託公函内未註明賴政隆曾受觀察 勒戒之處分，而遽以推認係可歸責於被上訴人有重大過失？ ㈣上訴人又以被上訴人為先前聲請觀察勒戒、聲請簡易判決及 公訴蒞庭之檢察官，卻於函請嘉義地檢署代為執行時，漏未 註明賴政隆曾受觀察勒戒之處分，致其無從折抵刑期，堪認 欠缺一般人應有之注意義務，而有大過失云云。惟查，金門 地檢署因人力短缺，並無如臺灣其他地檢署設有專任執行檢
察官，而係由2位專辦偵查、公訴之檢察官每年各輪辦5個月 ，另2個月由主任檢察官輪辦，再設一執行科由書記官專辦 執行業務（署内100年1月修訂之刑罰執行手冊即由執行科書 記官專責保管，並非每一檢察官均有），本件於囑託執行時 ，恰由被上訴人輪辦該年度6至10月之執行業務，然倘若係 輪由其他檢察官辦理，結果是否必會有所不同？實有疑義。 ㈤被上訴人雖為先前聲請觀察勒戒、聲請簡易判決及公訴蒞庭 之檢察官，然聲請觀察勒戒之時間為99年9月10日，年代已 久，聲請簡易判決之時間為102年4月15日，距102年9月9日 發函囑託執行亦將近5月，相距時間非短，抑且觀諸賴政隆 在本院上訴審準備程序中之上開供述内容，亦僅是請求法院 為無罪判決之答辯，而非提出刑期折抵之主張。且依前一、 所述，被上訴人當時並不確定已執行觀察勒戒經撤銷後可折 抵本案刑期。另依100年1月修訂之刑罰執行手冊關於囑託執 行規定：應檢齊之執行資料（如裁判確定日期、羈押日數、 受刑人現居所等【顯見為例示規定，非列舉規定】）連同歷 審裁判正本，並未載明【觀察勒戒日數】需註明。 ㈥又賴政隆曾執行觀察勒戒之資料即審判筆錄於囑託時亦已檢 附，並非未提供，況受囑託之嘉義地檢署執行檢察官於指揮 執行前調取相關前科等資料，均可查知，並非因金門地檢署 於函文中未註明，即無從得知。另參諸金門地檢署102年9月 9日函文，可知當時囑託執行函係由執行書記官擬稿，再由 被上訴人核稿，並經由當時之主任檢察官複核及檢察長判行 ，依公文流程而言，被上訴人亦無何疏失可言。 ㈦復受刑人於執行過程中，如對檢察官執行之指揮認有不當者 ，本得依刑事訴訟法第484條之規定向諭知該裁判之法院聲 明異議，以為救濟。賴政隆既曾於本案上訴審準備程序時， 當庭陳述上開供述内容，可知賴政隆自始即對其已執行之觀 察勒戒可否折抵刑期乙事存有疑義，且受刑人入監服刑時， 監獄中之教誨師均會提供法律諮詢，如其於執行期間能為其 權益聲明異議或提出折抵刑期之聲請，亦可即時救濟，而避 免本件情形之發生。然其於執行期間均未曾聲明異議或提出 折抵刑期之聲請，而係待出監後始提起刑事補償金之請求。 據此，能否因其怠於行使法律所賦予之救濟權利，即全然歸 責係肇因於被上訴人之重大過失？
㈧末司法院於109年間曾就本件受刑人刑事補償事件發函法務部 ，請求查明相關承辦人員有無違失，經法務部2度函福建高 等檢察署金門檢察分署查明並研議是否懲處，復經福建高等 檢察署金門檢察分署2度函請金門地檢署查明並研議是否懲 處。嗣經金門地檢署詳查後，均認為金門地檢署執行檢察官
（即被上訴人）於本件囑託執行時並無何違失之處，益徵被 上訴人於本件執行程序中，確無何重大過失可言。 ㈨補充答辯理由如下：
⒈關於「已執行之觀察勒戒期間得否折抵刑期」乙事，刑事訴 訟法、毒品危害防制條例及觀察勒戒處分執行條例等相關法 律均未規定可否折抵，可知法律並無明文規定。 ⒉又臺灣高等檢察署及法務部，原本均採取「不可折抵刑期」 之意見，法務部並以96年3月5日法檢字第0960800676號函公 布在案；而法務部就同一問題，於同年7月間又變更意見認 為「可以折抵刑期」，然臺灣高等檢察署仍採取「不可折抵 刑期」之見解，此有臺灣高等檢察署100年1月修訂之刑罰執 行手冊節本節錄法務部以96年7月3日法檢字第0960802399號 函可參（原審法院卷第77至79頁），足見關於觀察勒戒期間 可否折抵刑期乙事，法務部前、後有不同見解及有與臺灣高 等檢察署之研究意見相左之情形；另依臺灣高等檢察署發給 金門地檢署，且被上訴人知悉之100年1月修訂之「刑罰執行 手冊」，對於上開法律問題，仍係採取「不可折抵刑期」之 法律見解，是上開法律問題並無統一之見解及作法，顯屬一 法律見解爭議。被上訴人依其法律之確信，並循其所知之「 刑罰執行手冊」内容行使職務所為之行為，難認有何違失。 ⒊又金門地檢署於函請嘉義地檢署代為執行時，已依當時臺灣 高等檢察署印發之100年1月修訂之刑罰執行手冊關於囑託執 行規定，檢齊相關執行資料連同歷審裁判正本一併函受囑託 之嘉義地檢署代為執行，是被上訴人已盡注意義務。而嘉義 地檢署執行檢察官依相關執行資料及受刑人之前科資料等， 均可查知訴外人賴政隆前因本案已受觀察勒戒執行，而審酌 是否依法予以折抵，斯時指揮書已經脫離被上訴人之掌控， 豈可因實際負責指揮執行之嘉義地檢署執行檢察官未予折抵 刑期，即遽以推認係因被上訴人未於公函内註明訴外人賴政 隆曾受觀察勒戒之處分，而有重大過失？況司法院於109年 間曾就本件受刑人刑事補償事件發函法務部，請求查明相關 承辦人員有無違失，經法務部2度函福建高等檢察署金門檢 察分署查明並研議是否懲處，復經福建高等檢察署金門檢察 分署2度函請福建金門地方檢察署查明並研議是否懲處。嗣 經福建金門地方檢察署詳查後，均認為被上訴人於本件囑託 執行時並無何違失之處。
⒋被上訴人已盡相關注意義務，且並未「直接」做出對受刑人 不利之決定，僅依法囑託，更未具體指示或指明實際應執行 之刑期等語，資為抗辯。
㈩並於原審聲明：
原告之訴駁回。
答辯聲明：
駁回上訴人之上訴。
三、本件原審對於上訴人之請求，判決上訴人全部敗訴。上訴人 全部聲明不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上 訴人應給付上訴人11萬1,000元，及自108年4月23日起至清 償日止，按週年利率百分之五計算之利息。被上訴人則答辯 聲明：駁回上訴人之上訴。
四、本院整理兩造不爭執及爭執之事項（見本院卷第130-131頁 ，為敘述方便，文句略作修正）：
㈠不爭執事項：
⒈賴政隆因施用毒品經裁定送觀察、勒戒，因無繼續施用之傾 向，經檢察官於91年4月24日為不起訴處分，於前開觀察勒 戒5年內之91年4月至92年4月19日間，再度施用毒品，經嘉 義地院以92年度訴字第377號判決1年有期徒刑，於94年1月2 0日縮刑期滿執行完畢。
⒉賴政隆復於99年4月間因施用甲基安非他命，金門地檢署向本 院對賴政隆以99年度聲觀字第10號聲請觀察、勒戒，並經本 院以99年度毒聲字第3號刑事裁定諭知觀察勒戒確定。賴政 隆於99年10月18日至同年11月23日，於法務部○○○○○○○○○○附 設勒戒所執行觀察、勒戒處分共計37日。本院上開裁定後經 檢察總長提起非常上訴，最高法院於101年12月20日以101年 台非字第426號刑事判決撤銷。
⒊嗣最高檢察署檢送賴政隆上開遭最高法院撤銷觀察勒戒裁定 之卷宗交金門地檢署，金門地檢署檢察官以102年毒偵字第1 號向本院聲請簡易判決處刑，經本院以102年度城簡字第42 號判處賴政隆有期徒刑5月確定，賴政隆不服提起上訴，但 因故撤回上訴而確定。
⒋被上訴人於102年9月9日以金檢貴義102年執127字第3476號函 請求嘉義地檢署代為執行有期徒刑5月。
㈡爭執事項：
⒈被上訴人就執行觀察勒戒經撤銷後可否折抵本案刑期乙事，是 否具有故意或重大過失？
⒉上訴人得否請求廢棄原判決，並依刑事補償法第34條第2項規 定、國家賠償法第2條第3項及刑事補償事件求償作業要點第 12點等規定，請求被上訴人給付11萬1,000元及遲延利息？
五、本院之判斷：
㈠「已執行之觀察勒戒期間得否折抵刑期」係屬法律爭議，被 上訴人依其法律之確信，並循其所知之「刑罰執行手冊」內
容行使職務所為之行為，難認有何「故意或重大過失而違法 」之情形：
⒈按「依第一條所列法律執行職務之公務員，因故意或重大過 失而違法，致生補償事件者，補償機關於補償後，應依國家 賠償法規定，對該公務員求償」，刑事補償法第34條第2項 定有明文。準此，必須公務員有「故意」或「重大過失」， 而且有「違法」之情形，始負賠償責任。又毒品危害防制條 例所制定觀察勒戒保安處分，其立法意旨在於幫助受處分人 戒除毒癮，並導入療程觀念，針對受處分人將來再次施用毒 品之危險所為預防、矯治措施之保安處分，以達到治療受處 分人身心之目的，該處分之性質並非在於懲罰受處分人；反 觀刑法制定自由刑之目的，是基於刑罰理論所謂犯罪應報之 概念，對於不法侵害行為，給予等價責任刑罰之意，具有犯 罪應報及一般預防色彩，並藉此達到教化受刑人，使改悔向 上，適於社會生活，兩者目的及性質顯然不同。又關於同一 施用毒品犯行，其執行觀察勒戒期間可否折抵刑期之問題， 刑法、刑事訴訟法、毒品危害防制條例及觀察勒戒處分執行 條例均未明確規定可否折抵。
⒉復參諸臺灣高等檢察署及法務部，原本均採取「不可折抵刑 期」之意見，法務部並以96年3月5日法檢字第0960800676號 公布在案，有臺灣高等法院檢察署100年1修訂之刑罰執行手 冊節本附卷可參（見原審卷97至99頁）；而法務部就同一法 律問題，於同年7月3日間又變更意見認為「可以折抵刑期」 ，然而臺灣高等檢察署仍採取「不可折抵刑期」之見解，此 有上開執行手冊節本節錄法務部以96年7月3日法檢字第0960 802399號函可參（見原審卷77至79頁），足見關於觀察勒戒 期間可否折抵刑期乙事，法務部及臺灣高等檢察署之研究意 見相左；另依臺灣高等檢察署發給金門地檢署，且為被上訴 人所知悉之100年1月修訂之「刑罰執行手冊」，對於上開法 律問題，仍係採取「不可折抵刑期」之法律見解，此有上開 手冊第74頁影本1紙存卷可參（見原審卷97至99頁），足認 上開法律問題並無統一之見解及作法，顯屬一法律見解爭議 ，應無疑義。
⒊而臺灣高等檢察署對於所屬地方檢察署有行政監督權，而其 所編印之「刑罰執行手冊」，旨在統一各地方檢察署對於刑 事執行之作法，並就刑法、刑事訴訟法所未規定之刑事執行 細節予以規範，為各地方檢察署檢察官、書記官執行刑罰所 應遵守之依據。本件因最高檢察署檢送賴政隆上開遭最高法 院撤銷觀察勒戒裁定之卷宗交金門地檢署，金門地檢署檢察 官以102年毒偵字第1號向本院聲請簡易判決處刑，經本院以
102年度城簡字第42號判處賴政隆有期徒刑5月確定，賴政隆 不服提起上訴，但撤回上訴而確定乙節，為兩造所不爭執。 準此，被上訴人依當時正式編入100年1月修訂刑罰執行手冊 之資料，仍係採取「不可折抵刑期」之法律見解，並於102 年9月9日以金檢貴義102年執127字第3476號函請求嘉義地檢 署代為執行有期徒刑5月有期徒刑，依據臺灣高等檢察署編 印之「刑罰執行手冊」所載意見，未折抵觀察勒戒期間，顯 屬依法有據，難認有何故意或重大過失之情形。再者，對於 上開問題係屬法律規範欠缺而發生之法律爭議，於學說理論 及實務運作上必然會有不同見解及相異作法，而被上訴人依 據當時「刑罰執行手冊」之指示未予折抵，主觀上自無故意 侵害受刑人賴政隆之權益或重大過失之主觀意思可言。 ⒋又本案當時司法院秘書長有函詢法務部，就本案相關承辦人 員是否涉有違失，法務部並函文福建高等檢察署金門檢察分 署，就本案相關承辦人員是否涉有違失，當時福建高等檢察 署金門檢察分署109年5月7日金分檢邦紀孝109調4字第10900 00142號函金門地檢署予以說明，金門地檢署109年6月9日金 檢云公109調5字第1099002705號函、及109年10月13日金檢 云公字第109調10字第1319號函暨調查報告均表示被上訴人 依據臺灣高等檢察署刑罰執行手冊執行，本其對法條規定之 解讀，本其法之確信，而向法院聲請觀察、勒戒並無違法、 違誤之處，實難僅因本件承辦檢察官即被上訴人及原審法院 之法律見解與最高法院有所不同，遽認其等偵辦、處理本案 有所違失。又金門地檢署既已請求嘉義地檢署代為執行前揭 有期徒刑，並將相關案卷於發文時一併檢送嘉義地檢署，則 實際為刑事執行之機關為嘉義地檢署，縱金門地檢署於請求 代為執行之公文中未註明受刑人賴政隆有觀察勒戒日數可以 折抵刑期之情事，亦可從相關卷及受刑人賴政隆之前科紀錄 中查悉先前因同一施用毒品事實曾經執行觀察勒戒37日，而 嘉義地檢署當時對賴政隆代為執行前之審核情形，實非金門 地檢署於發文請求代為執行後所能完全知悉。本件查無金門 地檢署承辦檢察官亦有違失之處，予以簽結等語（見原審卷 第127-150頁）。
⒌承上所述，被上訴人依其法律之確信，並循前揭「刑罰執行 手冊」行使職務所為之行為，難認有何故意或重大過失，被 上訴人前揭所辯，核值憑採。
㈡上訴人主張不可採的理由：
⒈上訴人主張原審判決認「觀察勒戒得否折抵刑期」乙事，顯 屬法律見解，因而認被上訴人無違失，惟並未認知後函應優 於前函，原審判決之認定顯有違誤云云。查「觀察勒戒得否
折抵刑期」，顯屬一法律見解爭議。被上訴人本其對法條規 定之解讀及法之確信，並循「刑罰執行手冊」行使職務所為 之行為，難認有何違失，業如前述。故上訴人之主張，難謂 可採。
⒉上訴人復主張被上訴人作為執行檢察官，應有檢察一體原則 之適用，原審逕認刑罰執行手冊行使職務所為之行為而無任 何違失，顯有違誤云云。惟按檢察官偵查刑事案件之檢察事 務，依檢察一體之原則，檢察總長及檢察長有法院組織法第 63條及第64條所定檢察事務指令權，是檢察官依刑事訴訟法 執行職務，係受檢察總長或其所屬檢察長之指揮監督，與法 官之審判獨立尚屬有間。關於各級法院檢察署之行政監督， 依法院組織法第111條第1款規定，法務部部長監督各級法院 及分院檢察署，從而法務部部長就檢察行政監督發布命令， 以貫徹刑事政策及迅速有效執行檢察事務，亦非法所不許（ 司法院大法官會議釋字第530號解釋）。另按檢察官上下一 體，與法院之因土地或事務管轄而各行其審判職權之情形不 同，從而上級檢察署檢察長命令下級檢察署檢察官實施偵查 ，並不因檢察官所屬之檢察署配置於不同法院，必須受法院 之土地或事務管轄之限制。臺灣高等法院檢察署檢察長對於 其所指揮監督之下級審檢察官，既有指揮監督之權，則對於 不同土地管轄之檢察署所屬案件，命令他檢察署檢察官實施 偵查，即不能謂為於法不合，而下級審檢察官奉其命令以行 偵查，尤不能謂為違法。按法院組織法第64條所規定檢察長 得將其所指揮監督之檢察官之事務，移轉於其所指揮監督之 其他檢察官處理之，此乃檢察一體，法律所賦予檢察長之職 權，無論檢察長主動移轉或依聲請而為移轉均屬之，且不以 有急迫或緊急情形為限（最高法院87年度台上字第459號刑 事判決意旨可資參酌）。則檢察一體之原則適用係於檢察官 依刑事訴訟法執行檢察官之事務，受檢察總長或其所屬檢察 長之指揮監督，而法務部部長係就檢察行政有監督權，因此 ，刑罰執行機關之內部作業文件或法務部相關函釋、乃至法 律問題研究意見等件，均不具法律位階之效力。至本件受刑 人所執行之觀察勒戒得否折抵於本案刑期，法律並無明文規 定，而法務部所發布96年3月5日法檢字第0960800676號函、 96年7月3日法檢字第0960802399號函見解不一，堪認此為一 法律問題爭議，況被上訴人依循其所提出臺灣高等檢察署10 0年1月編印之「刑罰執行手冊」所載之法務部96年3月5日法 檢字第0960800676號函而不予折抵，自難謂有何違背檢察官 一體原則。故上訴人之主張，亦非可採。
⒊上訴人另主張縱使觀察勒戒得否折抵刑期乙事，為一法律問
題，惟被上訴人不依法務部函折抵刑期，亦應表示適當之不 同見解，而非逕自排斥適用云云。然按有執行刑罰職務之公 務員，違法執行或不執行刑罰者，處5年以下有期徒刑，刑 法第127條第1項定有明文。故於本件被上訴人之立場，受刑 人賴政隆所執行之觀察勒戒期間，法律既無明文規定應予折 抵刑期，而臺灣高等檢察署所編印之「刑罰執行手冊」復已 明確指示不得折抵刑期，則被上訴人即應依上開確定判決， 依法執行受刑人賴政隆有期徒刑5月；若被上訴人故不遵守 「刑罰執行手冊」之指示，反表示適當之不同見解，而逕自 排斥適用，恣意折抵刑期，亦有涉犯違法不執行刑罰罪嫌之 虞。故上訴人之前揭主張，亦非可採。
⒋上訴人末主張被上訴人卻未一併載明於囑託函中，顯見被上 訴人為囑託執行時，未盡注意義務云云。惟查，被上訴人既 已請求嘉義地檢署代為執行受刑人賴政隆之5月有期徒刑， 並將相關案卷於發文時一併檢送嘉義地檢署，則實際為刑事 執行之機關為嘉義地檢署，縱金門地檢署於請求代為執行之 公文中未註明受刑人賴政隆有觀察勒戒日數可以折抵刑期之 情事，亦可從相關卷及受刑人賴政隆之前科紀錄中查悉先前 因同一施用毒品事實曾經執行觀察勒戒37日，而嘉義地檢署 當時對賴政隆代為執行前之審核情形，實非金門地檢署於發 文請求代為執行後所能完全知悉乙節，業如前述，自難認被 上訴人未一併載明於囑託函中，即據此推論被上訴人為囑託 執行時，未盡注意義務。故上訴人之前揭主張，殊無足取。六、綜上所述，上訴人之主張與刑事補償法第34條第2項規定、 國家賠償法第2條第3項及刑事補償事件求償作業要點第12點 等規定之要件不合，其請求尚屬無據。從而，上訴人依上開 規定，請求被上訴人給付11萬1,000元，及自108年4月23日 起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為無理由，不應 准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘 原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。七、本件事證已明，兩造其餘攻防方法及所提出之證據，經本院 審酌後，核與判決結論不生影響，爰不逐一論述。八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第 3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 111 年 3 月 29 日 民事第一庭 審判長法 官 陳弘能
法 官 魏玉英
法 官 黃俊偉
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 111 年 3 月 29 日 書記官 黃紹洧