最高法院民事判決 110年度台上字第1545號
上 訴 人 楊 學 仁
楊 炆 峯
楊 政 容
共 同
訴訟代理人 蔡 弘 琳律師
蔡 進 欽律師
蘇 正 信律師
鍾 旺 良律師
被 上訴 人 楊 林 見
楊 裕 印
楊 秋 芬
楊 裕 廷
楊 靜 心（原名楊靜女）
上 一 人
訴訟代理人 郭 俊 廷律師
被 上訴 人 楊 昆 原
楊 淑 清
楊 五 丒
謝 智 文（即謝楊美之承受訴訟人）
謝 智 哲（即謝楊美之承受訴訟人）
謝 旺 財（即謝楊美之承受訴訟人）
郭謝智惠（即謝楊美之承受訴訟人）
上列當事人間請求分割遺產等事件，上訴人對於中華民國109年9
月24日臺灣高等法院臺南分院第二審更審判決（107 年度重家上
更二字第2號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回臺灣高等法院臺南分院。
理 由
一、本件被上訴人謝楊美於民國109 年11月29日死亡，其繼承人 謝智文、謝智哲、謝旺財、郭謝智惠（下合稱謝智文等4 人 ）具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敘明。二、其次，上訴人主張：伊父楊三益（107年5月5 日死亡，由上 訴人繼承）、楊三川（107年11月9日死亡，由被上訴人楊林 見、楊裕印、楊秋芬、楊裕廷繼承，下合稱楊林見等4 人；
楊三川、楊三益與楊五丒下合稱楊三益等3人）、楊三全（5 5年2月14日死亡，由被上訴人楊靜心、楊昆原、楊淑清繼承 ，下合稱楊靜心等3 人）、楊五丒及謝楊美之被繼承人楊新 朝於97年10月23日死亡，遺有如原判決附表（下稱附表）二 編號（下稱編號）1 至13所示遺產。繼承人間無不分割協議 ，亦無法律規定不能分割情形，應依楊新朝於89年4 月20日 所立代筆遺囑（下稱第一遺囑）內容分割，該遺囑未記載之 遺產按應繼分比例分割等情。爰求為將編號1 至13遺產按附 表二分割方法欄所示方法分割之判決。嗣於原審審理時，以 楊新朝繼承其配偶楊郭金杯（88年5 月25日死亡）所遺附表 二編號14至17土地應有部分各6分之1，依楊新朝於89年7月1 日於第一遺囑加註之文字（下稱第二遺囑）、同年12月20日 書立代筆遺囑補充書（下稱第三遺囑，與第一、二遺囑合稱 系爭遺囑），編號14、16、17依序分由楊五丒、伊與楊林見 等4人取得；編號15分由楊三益等3人共有為由，追加求為依 附表二所示分割方法欄由伊、楊五丒及楊林見等4 人取得之 判決（未繫屬本院者，不予贅述）。
三、被上訴人楊林見等4人則以：楊新朝曾於89年2月3 日委由許 世烜律師作成代筆遺囑（下稱89年2月3日遺囑），且系爭遺 囑見證人蕭琇薰、林惠羽（原名林麗雲，下合稱蕭琇薰等 2 人）非楊新朝指定，不符遺囑法定方式，均屬無效等語。謝 楊美、楊五丒、楊靜心等3人以：楊新朝於89年2月16日起至 同年月24日因大腦萎縮及陳舊性腦梗塞住院，無意思能力， 且蕭琇薰等2 人非楊新朝指定，該遺囑無效，縱屬有效，亦 侵害伊之特留分，應予扣減；又除楊新朝於84年間贈與編號 9之1189地號（下稱1189地號）部分土地與楊靜心等3人外， 其餘遺產應依兩造應繼分比例分割等語，資為抗辯。四、原審將第一審就楊新朝所遺編號1 至13遺產所為分割判決予 以廢棄，改判兩造依如附表三應繼分比例分配；另編號14至 17遺產，依如附表三應繼分比例分配，係以：楊新朝於97年 10月23日死亡，所遺附表二所示遺產，由兩造共同繼承，應 繼分比例如附表三所示，上開遺產已辦畢繼承登記，無不分 割之約定，亦無法律規定不能分割之情形存在。楊新朝曾以 楊學仁、張天良、楊淑如3 人為見證人，由許世烜律師代筆 作成89年2月3日遺囑，分配編號5、8至11所示財產與楊三益 等3人、謝楊美、楊靜心等3人，惟以非見證人之許世烜律師 代筆，不具備法定方式，不生遺囑效力。次查楊新朝於作成 第一遺囑前，曾因大腦萎縮及陳舊性腦梗塞住院，然依臺南 市立醫院99年11月3 日函記載，其出院後、門診期間仍可陳 述不舒服之症狀，並無證據證明其有間歇性意思表示障礙，
難認無意思能力。又第一遺囑代筆人王相懿與蕭琇薰等2 人 於第一審作證時未證稱楊新朝同意蕭琇薰等2 人為見證人， 其等受僱之律師事務所律師並代理楊三益提起本件訴訟，顯 與楊三益間有利害關係，所言不足採信，楊新朝應無同意蕭 琇薰等2人為見證人，該遺囑應屬無效。另王相懿於於89年7 月1 日代筆楊新朝於第一遺囑上左側文字欄外加註文字作成 第二遺囑，未記載製作日期及「宣讀、講解，經遺囑人認可 」等文字，倘曾踐行上開程序，當無可能疏未記載，該遺囑 亦屬無效。再者，遺囑人以不能之給付為客體，應類推適用 民法第246條第1項規定，該部分遺囑為無效。第三遺囑記載 謝楊美、楊靜心等3 人須放棄楊新朝配偶楊郭金杯所遺遺產 ；楊三川、楊五丒應放棄其等繼承楊郭金杯所遺編號14、17 及16、17之遺產，楊裕印須歸還積欠楊新朝之借款（下稱 A 行為），楊三益始得將渠等所有建物坐落1189地號土地移轉 登記予謝楊美等人；另楊三益須將臺南市○市區○○村0 鄰 000○000號建物，117 號建物坐落基地及旁邊空地登記予上 訴人楊學仁及其妻張叔媛（下稱B行為），A行為無從由楊新 朝以遺囑為意思表示，B 行為以楊三益意思表示為要素，係 以不能之給付為遺囑客體，均屬無效。再者，1189地號土地 為農地，楊新朝於94年1 月13日書立雙方合意書，將其中約 1000平方公尺贈與謝楊美，並於將來可分割時再行分割移轉 等語，固與該合意書見證人林朝榮所言相符。惟農業發展條 例第16條規定，每宗耕地分割後每人所有面積未達0.25公頃 者，不得分割，謝楊美於法令變更前不得請求履行，自應列 入楊新朝遺產予以分割。至楊靜心等3 人抗辯楊新朝於50年 間將1189地號土地分產與渠等之父楊三全，並同意設定地上 權云云，固提出土地使用同意書為證，惟該地迄未為地上權 登記，且楊三全無自耕農身分，渠等未舉證該同意書約定移 轉登記與有自耕能力之人，或於不能情形除去後為給付，亦 屬無效。除楊靜心等3 人另案訴請楊新朝移轉1189地號應有 部分各3165分之927、927、97外，其餘遺產應由兩造依附表 三所示應繼分比例分割並保持共有等詞，為其判斷之基礎。五、惟按代筆遺囑，應由遺囑人指定3 人以上之見證人，由遺囑 人口述遺囑意旨，使見證人中之1 人筆記、宣讀、講解，經 遺囑人認可後，記明年、月、日及代筆人之姓名，由見證人 全體及遺囑人同行簽名。又繼承人直系血親不得為遺囑見證 人，民法第1194條、第1198條第3 款定有明文。查楊新朝以 楊學仁、張天良、楊淑如為見證人，由許世烜律師代筆作成 89年2月3日遺囑，為原審所認定。則除楊學仁為楊新朝之孫 ，不得為遺囑見證人外，倘許世烜律師於該遺囑作成時始終
在場與聞見證其事，並代筆作成遺囑及簽名其上，能否認該 遺囑係由非見證人之許世烜律師代筆，不具備遺囑之法定方 式，非無研求之餘地。原審就此未予調查審認，即以代筆人 許世烜律師非見證人，認該遺囑不具備法定方式而不生效力 ，已屬速斷。次按證人為不可代替之證據方法，如果確係在 場聞見待證事實，而其證述又非虛偽者，縱令證人與當事人 有親屬、親戚或其他利害關係，其證言亦非不可採信。查楊 新朝作成第一遺囑時有意思能力，為原審認定之事實。又證 人王相懿、蕭琇薰等2 人證稱楊新朝當時精神狀況不錯，行 動自如，沒有拿輔助器具行走，楊學仁亦未攙扶楊新朝，且 經王相懿詢問楊新朝，經楊新朝同意蕭琇薰等2 人見證等語 （見一審卷㈢第441頁、第445頁背面、第447 頁背面、原審 更㈠卷第295、299、350 頁），互核似無不合。而楊新朝既 神智清楚，倘其不同意蕭琇薰等2 人為見證人，何以自始至 終未表示意見？楊新朝是否確不同意蕭琇薰等2 人為見證人 ？尚非無疑。原審徒以王相懿、蕭琇薰等2 人與楊三益有共 同利害關係，及渠等於第一審法院作證時未提及楊新朝同意 見證人為由，遽認其等所言不足採信，自有可議。再按遺囑 人於不違反關於特留分規定之範圍內，得以遺囑自由處分遺 產；遺囑所定遺贈，附有停止條件者，自條件成就時，發生 效力，民法第1187條、第1200條定有明文。倘被繼承人以遺 囑指定分割遺產方法或指定應繼分，附有停止條件者，亦屬 以遺囑處分遺產之方式，應為相同之解釋，此與遺囑以不能 之給付為內容者不同。查第三遺囑記載謝楊美、楊靜心等 3 人、楊三川、楊五丒、楊裕印須為A 行為，楊三益始須移轉 1189地號土地，亦為原審認定之事實。果爾，謝楊美等人應 為之A 行為，既非就楊新朝所遺遺產所為，是否屬楊新朝以 遺囑處分遺產之內容？或僅係遺囑所附停止條件？能否以該 行為無從由楊新朝以意思表示為之，認遺囑為無效？非無再 事斟酌審究之必要。原審就此未詳加調查審認，逕以該遺囑 以不能給付為遺囑客體，認其為無效，並嫌速斷。上訴論旨 ，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。末楊三川死 亡後，其全體繼承人楊林見等4 人似已協議分割遺產，並由 楊裕印、楊裕廷取得楊新朝所遺編號1至7、9 至11、14至17 之遺產，並辦畢分割遺產登記（見原審更二卷㈡第279 頁以 下），則楊林見、楊秋芬是否仍得依附表三所示應繼分比例 分割取得楊新朝之遺產？又楊新朝似與訴外人楊陳蘭等人公 同共有臺南市○市區○○段0000地號土地應有部分30分之 2 （見一審卷㈡第408至429頁），是否應列入分割？案經發回 ，宜併注意及之。
六、據上論結，本件上訴為有理由。依家事事件法第51條，民事 訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。中 華 民 國 111 年 3 月 30 日
最高法院民事第八庭
審判長法官 陳 玉 完
法官 陳 麗 玲
法官 黃 書 苑
法官 謝 說 容
法官 周 舒 雁
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 111 年 4 月 6 日