最高法院刑事判決 111年度台上字第830號
上 訴 人 林献桐
董文義
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等
法院中華民國110年10月13日第二審判決（110年度上訴字第1185
號；起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第7888、20766
號、109年度毒偵字第2579號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、董文義販賣第一級毒品及林献桐部分：
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否 以違法為理由，係屬二事。
二、原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權 ，認定上訴人林献桐有如其事實欄（下稱事實欄）二（包含 如其附表〈下稱附表〉一編號1至5）所載販賣第一級毒品海 洛因、第二級毒品甲基安非他命及轉讓禁藥甲基安非他命犯 行；上訴人董文義有事實欄三（包含附表二編號1 至3、8） 所載販賣第一級毒品海洛因犯行，因而撤銷第一審關於林献 桐轉讓禁藥部分之科刑判決，改判仍論處林献桐轉讓禁藥罪 刑（依民國109年1月15日修正公布、同年7 月15日施行前〈 下稱修正前〉毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其 刑）。並維持第一審關於附表一編號1 所示犯行，依想像競 合犯之規定，從一重論處林献桐犯修正前毒品危害防制條例 第4條第1項販賣第一級毒品罪刑（想像競合犯販賣第二級毒 品罪，宣處有期徒刑15年2月）、附表一編號2、3及5所示犯 行，論處林献桐犯修正前同條例第4條第1項販賣第一級毒品 共計3罪刑（均宣處有期徒刑15年1月）、附表一編號4 所示
犯行，論處林献桐犯修正前同條例第4條第2項販賣第二級毒 品罪刑（宣處有期徒刑3年8月），以及附表二編號1 至3、8 所示犯行，論處董文義犯修正前同條例第4條第1項販賣第一 級毒品共計4罪刑（宣處有期徒刑15年1月〈3罪〉、15年2月 ），暨就林献桐所處不得易服社會勞動役之有期徒刑部分， 定應執行有期徒刑15年6 月，復諭知相關沒收（追徵）部分 之判決，駁回林献桐就販賣第一級、第二級毒品及董文義就 販賣第一級毒品部分在第二審之上訴。已詳敘其憑以認定的 理由，就林献桐所辯各節，如何不足採信，逐一指駁，且其 所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並 無足以影響其判決結果之違背法令情事。
三、上訴意旨略以：
㈠林献桐部分：
⒈證人董文義、李凌風及官宜宏於原審審理時，均證稱：其等 未向林献桐購買海洛因、甲基安非他命毒品等語，可以採信 。原判決遽採董文義、李凌風及官宜宏於警詢及檢察官訊問 時所證不實情節，逕行認定林献桐販賣海洛因、甲基安非他 命予董文義、李凌風及官宜宏，有適用證據法則不當及理由 不備之違法。
⒉原判決就林献桐所犯販賣第一級、第二級毒品及轉讓禁藥各 罪，均依刑法第47條第1 項規定加重其刑，有適用法則不當 之違法。又原判決雖適用修正前毒品危害防制條例第17條第 2 項規定，就其所犯販賣第一級、第二級毒品等罪，均予減 輕其刑，然所為量刑及所定應執行刑，仍屬過重，不符比例 及罪責相當原則。
㈡董文義部分：
董文義販賣海洛因4 次，其販賣之對象、重量及價金均屬不 多，其犯罪情節輕微，而與大盤毒梟明顯有別。其所犯販賣 第一級毒品罪，縱依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項 規定減輕其刑，仍屬情輕法重，而有刑法第59條所定犯罪情 節顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重之情形。原判決未依 上開規定酌減其刑，有適用法則不當之違誤。
四、本院查：
㈠證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證 認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證 明力如何，由事實審法院本於法的確信，自由判斷之，此項 自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未 違背客觀上應認為確實之定則，即無不可，觀諸刑事訴訟法 第155條第1項規定可明。從而，如已敘述其何以為此判斷之 理由者，自不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由
。
證據法所謂之佐證法則，所補強者，非以事實之全部為必要 ，只須因補強證據與供述證據之相互參酌，而足使犯罪事實 獲得確信者，即足當之。而證人之供述前後不符或相互間有 所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則 或論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨。非 謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。從而供述之 一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。 原判決主要係依憑林献桐於檢察官聲請羈押由第一審法院法 官訊問（下稱羈押訊問）、檢察官訊問及第一審審理時，均 坦承有附表一編號1至5所示販賣海洛因、甲基安非他命予董 文義、官宜宏及李凌風之犯行，核與董文義於警詢、檢察官 訊問時所證：其向綽號「老鼠」之林献桐購買海洛因及甲基 安非他命；官宜宏、李凌風分別於警詢及偵查中均指證：其 向林献桐購買海洛因、甲基安非他命各等語相符，且有卷附 林献桐與官宜宏、李凌風以手機為通話之通訊監察錄音譯文 可資佐證。至林献桐否認販賣海洛因及甲基安非他命等犯行 ，又董文義於原審審理時改稱：其係為交保、減刑，始不實 指證林献桐販賣毒品，以及官宜宏、李凌風於原審審理時證 稱：林献桐係無償轉讓各云云，均與調查證據所得不符，係 卸責、迴護之詞，不能採取等旨。又林献桐於第一審審理時 ，經審判長提示官宜宏、李凌風於警詢及檢察官訊問時指證 向其購買海洛因、甲基安非他命之證詞，均陳稱「沒有意見 」。原判決綜合卷內事證，採取官宜宏、李凌風於警詢及檢 察官訊問時所證情節，自有所本。再者，董文義於109年3月 31日警詢時，於警方未提示其與林献桐於108年12月1日以手 機為通話之通訊監察錄音譯文前，即供稱其販賣予簡國強等 人之海洛因及甲基安非他命，係向綽號「老鼠」及「阿寶」 者所購買，並指認林献桐即為其所指「老鼠」，且證稱：其 約於半年前，以手機與林献桐聯繫，購買多次海洛因及甲基 安非他命，確定時間、地點的有3 次，有同時購買海洛因及 甲基安非他命；於109年5月12日檢察官訊問時證述：其向綽 號「老鼠」之林献桐買過3、4次毒品，都在林献桐樹林區中 山路的住處交易，每次購買金額不一定，有買過海洛因及甲 基安非他命，詳細的價格、數量都是見面講各等語。以董文 義於警詢及時隔1 個半月後之檢察官訊問時，均堅指向林献 桐購買海洛因及甲基安非他命等情不移，已難謂董文義有故 為誣陷林献桐之情事。佐以林献桐於109 年6年9日檢察官訊 問時供稱：（108 年）11月12日董文義來家裡玩骰子，並未 交易毒品。另於同年12月1 日，董文義與其見面後，說要賒
欠1,000 元之海洛因，遭其拒絕等語，可見林献桐未否認與 董文義相約見面確與毒品交易有關。又林献桐於109 年6月9 日羈押訊問時，坦承其有於108年11月12日、12月1日販賣毒 品予董文義；於109年7月13日檢察官訊問時猶供稱：其有與 董文義在住處交易毒品，11月12日係販賣海洛因及甲基安非 他命予董文義；迄第一審行準備程序時，仍承認起訴書所載 包括附表一編號1、2之全部犯行，並供述：其於108年12月1 日下午3時38分許，在其住處，販賣0.2公克海洛因予董文義 ；第一審審判期日審判長提示董文義於警詢、偵查中之證言 ，並詢以有何意見時，林献桐委由辯護人答稱「沒有意見」 （見第一審卷第359、360頁）。綜上，原判決以林献桐上開 之供述與董文義之前述指證相互印證，認定林献桐有附表一 編號1、2所示販賣海洛因及甲基安非他命予董文義之犯行， 尚無不合。
㈡證明同一事實內容之證據，如有二種以上，而其中一種之證 據縱有違證據法則，然除去該部分，綜合案內其他證據，仍 應為同一事實之認定者，則此項違誤並不影響於判決，即不 得指為違法。
原判決一併援引對董文義實施通訊監察所得林献桐、董文義 就交易毒品為對話之通訊監察錄音譯文，作為認定林献桐附 表一編號1、2所載犯罪事實之證據，而未調查、審認通訊監 察之執行機關有無依通訊保障及監察法第18條之1第1項規定 ，於發現林献桐販賣毒品之通訊內容後7 日內補行陳報法院 之依據，逕認該執行機關並未陳報法院，而依刑事訴訟法第 158條之4規定意旨，認為上開通訊監察錄音譯文具有證據能 力，固有未當。惟除去此部分，依其他卷存之各項證據，仍 不影響本案判決之本旨。林献桐上訴意旨指稱：原判決採取 所謂「另案監聽」所得林献桐與董文義對話之通訊監察錄音 譯文，作為認定林献桐販賣海洛因及甲基安非他命予董文義 之證據違法云云，不得執為上訴第三審之理由。 ㈢刑法第47條第1 項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執 行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累 犯，加重本刑至二分之一。」參照司法院釋字第775 號解釋 意旨，認為累犯加重本刑部分，並不生違反憲法一行為不二 罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及 對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符 合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超 過其所應負擔罪責之個案，不符憲法罪刑相當原則、比例原 則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之 情形，法院應斟酌個案情形，裁量是否依該規定加重最低本
刑。
原判決說明：第一審審酌林献桐前有多次施用毒品犯行，經 判處罪刑確定，於107 年2 月24日執行完畢之5 年以內，故 意再犯本件罪質更重之有期徒刑以上之販賣第一級、第二級 毒品及轉讓禁藥等罪，均為累犯，又無司法院釋字第775 號 解釋意旨所指加重最低本刑，有致生刑罰超過所應負擔罪責 之情形，除犯販賣第一級、第二級毒品罪法定本刑為死刑、 無期徒刑部分，不得加重外，均依刑法第47條第1 項規定， 加重其刑，並無違法等旨，並無不合。林献桐上訴意旨泛指 原判決依累犯規定加重其刑，有適用法則不當之違誤云云， 難認係適法之第三審上訴理由。
㈣刑罰之量定、是否適用刑法第59條酌量減輕其刑及執行刑之 酌定，係屬法院得依職權裁量之事項；法院既已就具體個案 犯罪，以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條所列各項罪 責因素後，予以整體評價，而為科刑輕重標準之衡量，使罰 當其罪，以實現刑罰權應報正義，並兼顧犯罪一般預防與特 別預防之目的，倘其未有逾越法律所規定之範圍，已遵守法 秩序理念之內、外部界限，而無明顯濫用權限，自不得任意 指摘為違法，據為適法上訴第三審的理由。
原判決說明：
⒈第一審審酌董文義前因販賣第一級毒品案件，經法院適用刑 法第59條規定酌量減輕其刑，並判處罪刑確定，其於執行完 畢後，再犯本件販賣海洛因合計4 罪，並無情堪憫恕之情形 ，就本件販賣第一級毒品罪，經適用累犯規定加重其刑，再 依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑後 ，尚無情輕法重之情，自無適用刑法第59條規定之餘地等旨 。已說明其依據，於法並無違誤，自不得任意指為違法。 ⒉第一審審酌林献桐販賣毒品之一切情狀，經適用累犯規定加 重其刑，並依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定減 輕其刑，分別量處有期徒刑15年2月、15年1月（3罪）、3年 8月，合併應執行有期徒刑15年6月，既未逾越法定刑度，亦 無濫用裁量權，並無林献桐上訴意旨所指量刑及定應執行刑 過重之違法等旨，尚無不合。
五、林献桐、董文義上訴意旨，無非置原判決明確之論斷說明於 不顧，或就原判決已說明事項，或就原審量刑職權之適法行 使，任意指為違法，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違 法情形，不相適合。揆之首揭說明，應認林献桐之上訴及董 文義關於販賣第一級毒品部分之上訴，均為違背法律上之程 式，予以駁回。
貳、董文義販賣第二級毒品部分：
一、按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於 提起上訴後20日內補提理由書於原審法院；未補提者，毋庸 命其補提。其已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未 提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之。刑事訴 訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。二、董文義於110 年11月16日所提出之「刑事上訴理由狀」係記 載：上訴理由後補等語，而於同年12月3 日另提出之「刑事 上訴理由狀」，祇針對販賣第一級毒品陳述理由，就附表二 編號4 至7、9至12所示販賣第二級毒品部分，仍未敘明理由 ，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出此部分之上訴理 由。依上說明，其關於此部分之上訴，自非合法，應予駁回 。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。中 華 民 國 111 年 3 月 10 日
刑事第七庭審判長法 官 李 錦 樑
法 官 蔡 彩 貞
法 官 吳 淑 惠
法 官 錢 建 榮
法 官 林 孟 宜
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 3 月 15 日