最高法院刑事判決 111年度台上字第780號
上 訴 人 宋承翰
選任辯護人 宋立民律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法
院中華民國110年10月14日第二審判決（110年度上訴字第2273號
，起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第288號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人宋承翰有原判決事實欄所記 載之非法持有改造手槍、子彈之犯罪事實，因而維持第一審 比較新舊法後，適用行為時法，並依想像競合犯規定，從一 重論處上訴人非法持有可發射子彈具殺傷力槍枝罪刑（累犯 ），及諭知相關沒收之判決，駁回其在第二審之上訴，已詳 述調查、取捨證據之結果，及認定犯罪事實之心證理由。三、上訴意旨略稱：
㈠原審僅憑內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）以檢 視法及性能檢驗法，即認定扣案槍枝具殺傷力，未再請該局 實際試射，以明是否已達最低動能20焦耳，而具殺傷力，有 調查職責未盡之違法。
㈡上訴人於案發現場已欲交出槍彈，而主動請警方搜其身體， 當時警方僅知其褲檔位置有突起物等情，有警詢筆錄可證， 再依搜索勘驗筆錄所載，上訴人屢稱搜吧，搜嘛，是啊，我 的等語，顯然案發當時警方尚未發覺其持有槍彈前，其已主 動自首，原審未依法減刑，有不適用法則之違法。縱原審對 是否自首尚有疑慮，亦應傳喚現場警員及在場之邱瑋成、鄭 宇宏等，以明究竟，原審未予傳喚，有調查職責未盡之違法 。
四、經查：
㈠證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁
量、判斷之職權，苟其裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論 理法則，且已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者， 即無違法可言。原判決依憑上訴人之自白，佐以證人邱瑋成 、鄭宇宏之證詞，並參酌刑事警察局函及鑑定書、照片及扣 案槍、彈等證據資料，綜合判斷，因而認定上訴人確有上揭 持有改造槍、彈之罪行，已敘明其取捨證據及認定事實之心 證理由，所為論斷，係合乎推理之邏輯規則，尚非原審主觀 之推測，揆之上開說明，自不能指為違法。上訴意旨無視於 原判決此部分之論述，猶指扣案槍枝不能證明有殺傷力云云 ，自與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。至於槍枝 是否有殺傷力之鑑定，並非以動能測試法為唯一之鑑驗方法 ，如依檢視法、性能檢驗法，經實際操作檢測，認該槍枝結 構完整，且擊發功能正常，可用於擊發適用之子彈，亦得為 具殺傷力之研判，除非其鑑定有顯然未盡確實或欠缺完備情 事，尚不得以未經實彈射擊鑑測，遽認其鑑定結果不可採信 。本件原判決依卷附刑事警察局之鑑定書及槍彈鑑定方法說 明，認刑事警察局就扣案槍枝以「檢視法」及「性能檢驗法 」鑑定後，確認係由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金 屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具 殺傷力，衡酌刑事警察局就扣案之槍枝實際操作、檢驗槍枝 之結構、性能是否完整、良好，依其實際操作、檢驗之結果 ，憑其特別之專業智識、經驗，就是否具有殺傷力為鑑定意 見之陳述，核符專業鑑定之要求，並無鑑定顯然不實或欠缺 完備之情形。原審既認本件事證已臻明確，因而未再為其他 無益之調查，難認有調查職責未盡之違法。上訴意旨仍以扣 案槍枝未經鑑定機關實射，是否具殺傷力應調查釐清，指摘 原判決有調查職責未盡之違法云云，同非第三審上訴之適法 理由。
㈡刑法第62條前段所規定之自首，係以對於未發覺之犯罪自首 而受裁判為要件，故犯罪行為人應於有偵查犯罪職權之公務 員知悉或有相當之依據合理懷疑其犯罪事實前，主動向其申 告，並接受裁判為要件。本件原判決已敘明依第一審勘驗查 獲員警密錄器檔案所示：員警盤查上訴人、邱瑋成、鄭宇宏 時，上訴人靠立於騎樓轉角牆邊，經警要求其掏出身上物品 放在地上，上訴人稱「搜吧」，員警伸手在其褲子處摸索， 經員警表示為槍枝後約7 秒，向上訴人確認時，因另有民眾 靠近，員警將上訴人壓制在牆之際，扣案物滑落在地，警方 即逮捕之，並確認槍枝狀況「擊錘在後、上膛」，詢問上訴 人槍枝為何上膛及子彈數目，上訴人稱，子彈有2、3個，因 為好玩所以將槍枝上膛等情，因而認定上訴人於員警盤查及
搜索時，並無主動向員警表示其身上藏有槍彈，僅稱「搜啊 」等語，若其確有自首之意，於員警搜索前即可先坦承其持 有槍彈，且員警搜索而查知其身上藏有槍彈，已有相當之依 據，而合理懷疑其涉犯非法持有槍彈之罪嫌。與自首規定不 符，無從據以減輕其刑等旨（見原判決第7至8頁），經核於 法並無不合，不能任意指摘為違法。又參諸第一審勘驗筆錄 所載：上訴人稱搜吧，警員A 伸手在其褲子處摸索並問這是 什麼，上訴人仍回稱搜啊，其他警員稱槍喔，警員A 再問這 是甚麼，其他警員仍稱槍啦，警員A 問槍是不是，有聲音回 稱是，我的啦等情（見第一審卷第149 頁），顯見警方於搜 索親自接觸之際，已有合理跡證懷疑上訴人非法持有手槍後 ，上訴人方承認為其所有，此由上訴人於偵訊稱：警察到時 ，其想要主動交槍，但是（槍）滑到地上被警發覺，其有承 認槍為其所有等語（見偵卷第89頁），益足證明上訴人縱有 交槍之意願，然並未表達，即為警發覺，並不符合申告犯罪 事實之自首要件，上訴意旨猶指摘原判決未適用自首規定減 刑為違法云云，亦非適法之第三審上訴理由。
㈢所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要 關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非 漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性， 得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定者，始足 當之；若所證明之事項已臻明瞭，當事人再聲請調查其他證 據，自欠缺其調查之必要性，因此，事實審法院得本於職權 裁量之事項，綜合其他證據已可為事實之判斷者，非可認係 應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決綜合上 開證據，已足認定上訴人不具備自首之要件事實，事證已臻 明確，且原審於審理期日，審判長問：「尚有無證據請求調 查？」上訴人及其原審辯護人均稱：「無」等語（見原審卷 第96頁），則原審未再傳喚現場警員及在場之邱瑋成、鄭宇 宏等人，為無益之調查，並非調查職責未盡。
五、其餘之上訴意旨，徒就原審採證認事之職權行使，及原判決 已明白論斷之事項，暨與原判決本旨無關之問題，仍持己見 漫為指摘，並為單純事實之爭執，難認已符合首揭法定之第 三審上訴要件。綜上，本件上訴違背法律上之程式，應予駁 回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 111 年 3 月 10 日
刑事第三庭審判長法 官 徐 昌 錦
法 官 林 恆 吉
法 官 江 翠 萍
法 官 侯 廷 昌
法 官 周 政 達
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 3 月 17 日