最高法院刑事判決 111年度台上字第752號
上 訴 人 王育鎧（原名王仁輝）
選任辯護人 張藝騰律師
上 訴 人 楊馥年
黃宏瑜
上二人共同
選任辯護人 盧永盛律師
上 訴 人 吳承祐
朱思齊
上 一 人
選任辯護人 黃柏霖律師
上列上訴人等因重傷害等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中
華民國110年10月14日第二審判決（108年度上訴字第2663號，起
訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第33643號、107 年度
偵字第834號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何
適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。又上訴第三審法院之案件，是 否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀 加以審查。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由 為兩事。如上訴理由書狀非以判決違法為上訴理由，其上訴 第三審之程式即有欠缺，應認上訴為不合法，依刑事訴訟法 第395 條前段予以駁回。本件經原審審理結果，認上訴人王 育鎧（原名王仁輝）、楊馥年、黃宏瑜、吳承祐、朱思齊（ 下稱上訴人等）有原判決犯罪事實欄（下稱事實欄）所記載 之犯行，事證明確，因而撤銷第一審之科刑判決，就王育鎧 、楊馥年、吳承祐部分，改判仍均論處共同犯刑法第278 條 第1 項之重傷罪刑；就黃宏瑜、朱思齊部分，改判仍均論處 共同犯同法第277條第2項後段之傷害致重傷害罪刑。並就王 育鎧部分，諭知相關之沒收。俱已詳述其調查、取捨證據之 結果及憑以認定犯罪事實之得心證理由，從形式上觀察，並 無足以影響判決結果之違法情形存在。
二、上訴人等之上訴意旨略以：
(一)王育鎧部分：王育鎧雖有原判決事實欄所載持鋁製球棒毆打 告訴人謝仁豪等情，然王育鎧下手時，告訴人已因楊馥年持 西瓜刀揮砍之行為，造成其右上肢受有嚴重撕裂離斷傷、右 肘關節斷裂且骨頭暴露於外之重傷害結果，嗣王育鎧持鋁製 球棒毆打告訴人之行為，並無利用或擴大告訴人之傷勢，是 縱係基於傷害之犯意為之，亦無從認係犯意提升，或與楊馥 年成立重傷害之共同正犯，所為祇能論以傷害或傷害致重傷 罪。原判決竟論處共同重傷害罪刑，有適用法則不當之違法 。
(二)楊馥年部分：楊馥年與告訴人互不認識，亦無債務糾紛，單 純因王育鎧與告訴人間有債務糾紛，而受邀前往助陣。案發 時雙方發生扭打，告訴人亦有搶奪西瓜刀之行為，楊馥年因 自保始揮舞西瓜刀砍傷告訴人，其後經黃宏瑜阻止即停止攻 擊。依此等雙方關係、衝突起因及現場爭執等情，足認楊馥 年於案發時並無重傷害之故意，否則豈會於黃宏瑜攔阻後即 停手，所為應祇成立傷害致重傷罪。原判決認定楊馥年提升 先前傷害犯意為重傷害之不確定故意，惟理由內並未審酌上 情，有理由不備之違法。且直接故意與間接故意有別，二者 之犯罪性質、態樣及惡性互殊，原判決復未於理由內說明究 如何認定楊馥年係基於不確定故意為之，同有理由欠備之違 法。
(三)黃宏瑜部分：
1.黃宏瑜與告訴人互不認識，因楊馥年邀約而陪同前往現場， 到場後楊馥年、吳承祐、楊凱超因見告訴人不願協商債務、 轉身離開，衝下車追趕告訴人，至黃宏瑜意識情況不妙時， 告訴人已遭其他共犯壓制在地攻擊，黃宏瑜既未對告訴人實 施任何傷害行為，更阻止楊馥年繼續攻擊告訴人。黃宏瑜不 知其他共犯有傷害告訴人之計畫，亦無幫助行為，自難認有 何傷害告訴人之故意。原判決未究明黃宏瑜所為，究係以自 己犯罪意思而在場參與之正犯，抑或幫助他人犯罪而在場助 勢之幫助犯，竟因認黃宏瑜先前有類似犯罪紀錄，仍陪同前 往討債等情，遽認黃宏瑜有共同傷害之故意，有應調查而未 調查之違誤。
2.縱認黃宏瑜係以自己犯罪之意思，而為與其他共犯成立傷害 罪之共同正犯，惟告訴人所受重傷害之結果，已超越原計畫 之範圍，且非黃宏瑜所能預見，黃宏瑜所為至多祇成立普通 傷害罪。原判決竟論處共同傷害致重傷罪，亦有調查未盡及 理由不備之違誤。
(四)吳承祐部分：
1.吳承祐係因王育鎧先遭告訴人強押至苗栗地區毆打，始夥同 其他共犯教訓告訴人，並非祇因王育鎧與告訴人間區區新臺 幣20萬元之債務糾紛。此情有卷附王育鎧受傷之照片等資料 可稽。原判決遽認本案係因王育鎧與告訴人間之債務糾紛而 發生，就此有利於吳承祐之證據，並未說明不採之理由，有 理由不備之違法。
2.證人蕭雨君、周秀惠之警詢供述為傳聞證據，未經吳承祐行 使反對詰問，且未具結，依法不得作為證據。原判決竟援作 補強證據，其採證認事違反證據法則。
3.據報導告訴人為竹聯幫雷堂之幫派份子，衡情吳承祐倘有重 傷害之故意，絕無祇攜帶西瓜刀及殺傷力較低之球棒到場之 理。吳承祐於案發時僅手持球棒，顯無重傷害之故意，且案 發現場燈光昏暗，吳承祐下手時，實不知告訴人已受有何等 傷害，所為應祇成立傷害致重傷罪。原判決祇因吳承祐於告 訴人倒地後仍持鋁棒毆打，而論處共同重傷害罪，其採證認 事違反經驗法則。
4.吳承祐並無前科及刑案紀錄，王育鎧為本案主謀，且有諸多 犯罪前科，並構成累犯，原判決僅量處王育鎧有期徒刑6 年 ，卻判處吳承祐有期徒刑5 年，違反罪責相當、公平及比例 等原則。
(五)朱思齊部分：
1.朱思齊並未目睹王育鎧分發球棒、西瓜刀，難以預見王育鎧 等人會持器械攻擊告訴人，客觀上亦無法預見告訴人會發生
肢體重創之重傷害結果。原判決未詳予調查，且就朱思齊所 辯上情，亦未於理由內說明何以不足採，遽認朱思齊能預見 下手攻擊者可能造成告訴人肢體發生重傷害結果，而論處共 同傷害致重傷罪刑，有應調查而未調查之違誤。 2.參諸原審勘驗「安晟當鋪」前監視器錄影畫面結果，顯示： ⑴檔案播放至第27秒起至第31秒時止，可見告訴人站立在車 牌號碼0000-00 自用小客車（即白色奧迪，下稱乙車）左側 駕駛座外側；⑵檔案播放至第32秒時，告訴人步行至乙車門 外位置；⑶檔案播放至第32秒時，車牌號碼0000-00 自用小 客車（即深色三菱，下稱甲車）副駕駛座後方車門開啟，一 名身穿長袖上衣、長褲、右手持不明物體之男子（即A 男， 按指楊馥年）下車後，朝向乙車方向衝去。由上，可見楊馥 年下車衝向告訴人時，告訴人已步行至乙車駕駛座後方車門 處，朱思齊在此情形下，自不可能拉住告訴人之左手。足證 告訴人於第一審證稱朱思齊拉住其左手等情，與卷附客觀證 據不符。原判決不察，竟祇依憑告訴人之單一指訴，遽認朱 思齊於案發時有拉住告訴人左手，阻止告訴人逃離之情，棄 置上開有利於朱思齊之證據不顧，顯有認定事實非依證據及 理由不備之違誤。
三、惟查：
(一)刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞 證據有處分權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於 證據傳聞性之解除行為。法院審查各該傳聞證據是否有類如 該條立法理由所指欠缺適當性之情形（即證明力明顯過低， 或該證據係違法取得等）後，如認皆無類此情形，而認為適 當時，因無損於被告訴訟防禦權，於判決理由內僅須說明其 審查之總括結論即可，要無就各該傳聞證據製作當時之過程 、內容、功能等，逐一說明如何審酌之必要。本件卷附證人 蕭雨君、周秀惠之警詢供述，固為被告以外之人於審判外所 為之傳聞證據，惟吳承祐及其辯護人於第一審準備程序就證 據能力表示「無意見」（見第一審卷一第175 頁），經第一 審判決援為認定上訴人等犯罪事實之依據（見第一審判決第 9 至10頁）後，吳承祐及其原審辯護人於原審審理期間均未 爭執證據能力，且經原審審判長於審判期日提示調查時，仍 均表達「沒有意見」（見原審卷二第294 頁）。足認吳承祐 至遲於原審調查證據時，已知有傳聞證據之情形，而未於原 審言詞辯論終結前聲明異議。且原判決就包含證人蕭雨君、 周秀惠之警詢筆錄在內之傳聞證據，業於其理由欄壹、一說 明：吳承祐及其原審辯護人均未爭執證據能力，且於原審言 詞辯論終結前亦未聲明異議，經原審審酌認為適當，因認依
刑事訴訟法第159條之5第2 項規定均有證據能力等旨（見原 判決第5 頁）。已敘明如何認定有證據能力之理由，則於依 法踐行調查程序後，執為認定相關事實之依據，於法自無不 合。吳承祐上訴意旨2.指摘原判決援引證人蕭雨君、周秀惠 之警詢供述作為補強證據，違反相關證據法則云云，與卷內 訴訟資料不相適合，顯非適法之上訴第三審理由。(二)證據的取捨、證明力的判斷與事實的認定，俱屬事實審法院 自由裁量判斷之職權，此項職權行使，倘不違背客觀存在之 經驗法則或論理法則，即無違法可言，觀諸刑事訴訟法第15 5條第1項規定甚明，自無由當事人任憑己意，指摘為違法， 而執為上訴第三審合法理由的餘地。法院認定事實，並不悉 以直接證據為必要，其綜合各項調查所得之直接、間接證據 ，本於合理之推論而為判斷，要非法所不許。而補強證據所 補強者，不以犯罪事實之全部為必要，祇須因補強證據與被 害人之指述相互利用印證，在客觀上足以使人對該犯罪事實 獲得確信之心證者，即足當之。又證人之供述前後不符或相 互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經 驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若基本 事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有 不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。因此，證人之供述 彼此或前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述，斟 酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一 部，作為論罪之證據，自屬合法，要不得因所認事實與捨棄 不採部分之供述證據不符，即指判決有證據上理由矛盾之違 法。再者，事實審法院就調查所得之證據資料，本於自由心 證認為證言一部為真實者，採取或捨棄其一部，以為裁判之 根據，乃非法所不許，且法院採信證人部分之陳述，當然排 除其他不相容部分之證詞，此為法院取捨證據之當然結果， 是縱僅於理由內說明採用某部分供詞之理由，而未說明捨棄 他部分供述之理由，倘於判決本旨不生影響，即與判決不備 理由之情形有別，不得指為違法。重傷害罪與傷害罪之區別 ，乃依行為人之主觀犯意而定，前者係以毀敗他人身體機能 之故意，著手於傷害之實行而發生毀敗之結果為要件；後者 則是祇有使人受普通傷害之認識與意欲。有關重傷害犯意之 有無，雖係存在於內心之主觀構成要件，然得由案發時之相 關客觀情狀推認，舉凡案發經過之相關事證，包括被害人受 傷部位、所用兇器、行為當時之具體情況等一切情狀，均足 執為判斷資料。至於傷害致重傷罪，則為加重結果犯，係指 行為人基於傷害故意實行犯罪，而發生重傷害之結果，且行 為人對於該重結果之發生，主觀上雖未預見，然客觀上為其
所能預見者而言。又共同正犯，乃係在合同意思範圍以內， 各自分擔犯罪行為之一部，互相利用他人之行為，以達其犯 罪之目的，故各共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負責 ，並應在犯意聯絡之範圍內，對於其他共同正犯所實行之行 為，亦共同負責。且其意思之聯絡，不限於事前有所協議， 其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者 ，不論是直接發生犯意聯絡，抑或間接聯絡，均無礙於共同 正犯之成立。是就傷害致重傷之加重結果犯情形，各共同正 犯應否就重傷害之加重結果負責，端視其本身就加重結果之 發生客觀上能否預見為斷，對於加重結果之發生，倘未預見 、但有預見可能性，即應論以傷害致重傷之共同正犯。 1.本件原判決依憑：上訴人等及證人即共犯楊凱超（另案通緝 中）之部分供述、證人即告訴人於警詢及第一審之指證、證 人即乙車車主吳鎧丞之警詢證述、證人蕭雨君、周秀惠之警 詢供述、原審勘驗「安晟當舖」前及「勝美漾社區」監視器 錄影畫面檔案之勘驗筆錄（下稱原審勘驗筆錄）、中國醫藥 大學附設醫院診斷證明書、函、臺中市政府警察局第五分局 刑案現場勘察報告（謝仁豪遭傷害案，含刑案現場照片）、 內政部警政署刑事警察局鑑定書、臺中榮民總醫院鑑定書、 補充鑑定書等證據資料，逐一剖析相互勾稽，資為論據。 2.其理由內並載敘：⑴告訴人因遭上訴人等持西瓜刀、鋁製球 棒等器械攻擊，因而受有頭部共約25公分撕裂傷（頭皮切割 傷）、左背共約26公分撕裂傷（左背切割傷）、右側大腿約 4公分撕裂傷（右大腿切割傷）、右上肢共約110公分撕裂傷 合併肌肉韌帶斷裂（右上肢套狀撕脫創傷併肱動脈、橈動脈 、尺動脈橫斷傷，尺神經及正中神經損傷）及開放性右肘關 節脫位（即右上肢呈現嚴重撕裂離斷傷且肘關節以遠截肢狀 態、肱動脈全斷裂、正中神經全斷裂、肘關節脫臼骨頭外露 韌帶全部斷裂、二頭肌及肱肌全斷裂、大片皮膚撕脫缺損） 等傷害，經送至中國醫藥大學附設醫院施以手術治療後，因 嚴重右上肢毀損傷，影響右上肢骨骼、肌腱、韌帶、神經及 血管，雖保住肢體，仍永久性右上肢活動機能全部喪失，呈 現終生失能狀態，此情經囑託臺中榮民總醫院鑑定結果，認 定告訴人之右手肘及右手腕活動機能為永久性全部喪失，已 達右上肢機能毀敗之重傷害程度。⑵依告訴人之證述情節、 受傷部位、所受傷勢、原審勘驗筆錄等，應可推測告訴人應 係在急欲打開「勝美漾社區」大門之際，遭自後追至之楊馥 年持西瓜刀從背後攻擊頭部位置，致受有頭部長達25公分切 割傷（高度略高於眼睛處、右耳上方至右後腦間），而告訴 人之右手重傷害，應係其於頭部受傷後，轉身見楊馥年欲再
持刀揮砍而反射性舉起右手抵檔之結果。楊馥年所持西瓜刀 ，其刀身甚長、無弧度、單面開刃、刀刃鋒利，利於砍劈大 型物體，若持之大力砍向人體，動輒骨斷筋折，楊馥年先持 刀攻擊告訴人之頭部要害（傷口長達25公分），見告訴人轉 身舉手抵擋，仍持西瓜刀朝身體部位揮砍，致告訴人手臂切 割傷口長度達110 公分、右上肢肌肉韌帶因此斷裂，右肘關 節處甚至骨肉分離、骨頭暴露於外。可見楊馥年持刀砍劈力 道甚大。楊馥年受王育鎧邀約前往教訓告訴人之際，固難認 主觀上有重傷害犯意，惟其當明瞭持該西瓜刀揮砍告訴人之 右上肢，可能造成其右上肢之機能毀敗或嚴重減損，其見告 訴人隻身一人，且徒手毫無防備，僅因告訴人有所反抗即痛 下重手，足認其持西瓜刀攻擊告訴人，致告訴人受有右上肢 機能毀敗結果之行為，已提升初始之普通傷害犯意至重傷害 之不確定犯意。⑶告訴人遭楊馥年持西瓜刀揮砍倒地後，外 觀上已明顯可見右上肢肌肉韌帶斷裂，右肘關節處甚至骨肉 分離、骨頭暴露於外，吳承祐、王育鎧見狀不加以勸阻或防 止結果發生，反持球棒朝倒臥在地之告訴人身體揮擊毆打， 可見吳承祐、王育鎧亦有重傷害之預見，仍利用告訴人已受 有右上肢機能毀敗重傷害之既成事實，繼續參與毆打告訴人 ，顯係提升渠等初始之普通傷害犯意，而與楊馥年共同基於 重傷害之犯意聯絡，於犯罪實行中途參與楊馥年重傷害犯行 之實施，自應與楊馥年共同負責。⑷依證人蕭雨君、周秀惠 之警詢證詞及卷附臨停在「寶島眼鏡」招牌前（按即「星巴 克咖啡」前）白色車輛之監視器錄影畫面截圖等，足認告訴 人於案發日凌晨0時1分至6 分間，確與停放於「星巴克咖啡 」前、「安晟當鋪」前之同一白色車輛（按指乙車）二度接 觸。由此可知乙車內有朱思齊及楊凱超。依告訴人上開與朱 思齊、楊凱超之接觸過程，足證朱思齊與楊凱超間就計畫施 行步驟應有一定默契，且對王育鎧等人計畫傷害告訴人等情 ，並非一無所悉。朱思齊又有阻止告訴人逃跑之行為，足見 朱思齊雖未實際參與傷害行為，惟與王育鎧等人間，就傷害 告訴人乙節，具有犯意聯絡及行為分擔。⑸黃宏瑜前於民國 103年、106年間有傷害、妨害自由及毀損等前案紀錄，足見 其知悉己方人多勢眾，且成員多年輕氣盛時，處理債務糾紛 之情形極易衍生暴力衝突。由共犯楊馥年之第一審證詞，足 認黃宏瑜答應前往時，即知係參與處理債務糾紛，且已在場 聽聞王育鎧稱要給告訴人教訓，佐以黃宏瑜在高鐵橋下目睹 參與計畫者達9 人之眾（即王育鎧、吳承祐、楊馥年、黃宏 瑜、朱思齊、楊凱超、B男、E男、G男）、備有2臺汽車、王 育鎧並當場分發球棒、西瓜刀等器械予參與者等情，應可推
知王育鎧糾集楊馥年等人在高鐵橋下會合，再一同找告訴人 處理債務糾紛之計畫，包含傷害告訴人在內。稽之黃宏瑜與 楊馥年下車時間祇間隔4 秒，如黃宏瑜無欲涉入本案糾紛， 儘可待在甲車或留置停車處，不跟隨楊馥年追趕告訴人，然 其卻捨此不為，明知告訴人見楊馥年下車旋即轉身逃離，且 手無寸鐵，毫無防備，卻仍選擇與其他共犯往告訴人逃離方 向追去，造成告訴人見人數眾多，產生心理壓力，而轉身逃 之夭夭，致告訴人遭楊馥年等人追擊而發生憾事。可見黃宏 瑜與王育鎧等人間就傷害告訴人一事，有犯意聯絡及行為分 擔。⑹黃宏瑜、朱思齊主觀上雖無使告訴人受重傷之犯意， 亦均未實際下手行兇，然既事先知悉王育鎧等人之謀議計畫 ，然其等均為有相當社會經歷、智識正常之人，客觀上均能 預見楊馥年、王育鎧等人倘未妥善控制力道、攻擊部位，告 訴人肢體將因受重創而造成機能毀敗之重傷害結果，猶任由 持西瓜刀之楊馥年等人毆擊告訴人，雖參與程度較輕，但此 情僅係共犯間彼此之任務分配，所為應論以共同傷害致重傷 罪，而非僅單純給予助力之幫助犯，案發時復無不能注意之 情事，竟疏未預見及此，應均共同負傷害致重傷之責。⑺就 上訴人等於原審所為略如上訴意旨之各項辯解，並依憑卷內 證據資料於理由內指駁說明如何均不足以採信等旨（見原判 決第6 至30、34至45頁）。因而認定王育鎧、楊馥年、吳承 祐均有共同重傷害之犯行，黃宏瑜、朱思齊均有共同傷害致 重傷之犯行。已詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯 罪事實之得心證理由。足認原審所為論斷說明，俱不違背證 據法則及論理法則，亦無判決理由不備及適用法則不當之違 誤可指。凡此，概屬事實審法院採證認事、判斷證據證明力 職權之適法行使，自不能任意指為違法。至王育鎧設局加害 於告訴人，除債務糾紛外，是否尚有其他原因，乃犯罪動機 之問題，性質上係與犯罪構成要件無關之枝節，原判決縱未 審酌說明，乃行文較簡而已，況王育鎧倘確有先遭告訴人強 押至苗栗地區毆打之情，亦不足執為有利於吳承祐之認定。 是縱原判決未審酌卷附王育鎧受傷之照片等資料，亦與理由 不備之情形有別。王育鎧上訴意旨主張其持鋁製球棒毆打告 訴人時，告訴人已因楊馥年持西瓜刀追砍而受有重傷，其所 為祇能論以傷害或傷害致重傷罪云云；楊馥年上訴意旨稱其 無重傷害之故意，指摘原判決未審酌其與告訴人之關係、衝 突起因及現場爭執等情，而有理由不備之違誤云云；黃宏瑜 上訴意旨主張其不知其他共犯有傷害告訴人之計畫，告訴人 所受重傷害之結果，亦非其所得預見，據此指摘原判決調查 未盡及理由欠備云云；吳承祐上訴意旨1.、3.謂其無重傷害
之故意，在案發現場施暴時亦不知告訴人受有何等傷害，主 張其應祇成立傷害致重傷罪，並指摘原判決未說明債務糾紛 外之上開原因，而有理由不備及採證認事違反經驗法則各云 云；朱思齊上訴意旨1.指其主觀上難以預見王育鎧等人會持 西瓜刀、鋁製球棒毆打告訴人，客觀上亦無法預見告訴人因 此會受有上開重傷害，指摘原判決調查職責未盡且有理由不 備等違誤云云，或棄置原審已明白論述之事項不顧，或係就 同一證據，依憑己見持與原審相異之評價，而皆再為事實上 之爭執，均非合法之第三審上訴理由。
3.且稽之原審勘驗筆錄，顯示檔案播放至第27秒起至第31秒時 止，告訴人原站立在乙車左側駕駛座外側，檔案播放至第32 秒時，告訴人始移動至乙車駕駛座後方車門外位置，而同一 時間（即檔案播放至第32秒時），楊馥年（即A 男）則已自 甲車下車，持「不明物體」（即西瓜刀）朝向乙車方向衝去 （見原審卷一第325 頁）。足認告訴人移動身體至乙車之駕 駛座後方車門外位置，係因發現甲車之人欲對其不利，所採 取伺機躲避逃離之行舉。佐以告訴人於第一審證述：「（問 ：你看到白色奧迪的右前方有一部車子，下來4、5個人，你 做什麼動作？）我就往後跑，但是我手又被駕駛座的那個人 拉著（按指朱思齊），我手機就掉到他車上。（問：你當時 手機握在你哪一隻手？）我握在手上，應該是左手。（問： 對方拉你的左手？）對，我直接靠上去窗口，然後我看到右 前方有人，我要往後跑，我手就被拉住，手機就掉到裡面， 我還是往後跑」、「第2 次的時候，我靠近車子（按指乙車 ）的時候，駕駛座的窗戶就拉下來了，我靠上去的時候就看 到右前方（按指甲車）的人下來，我就要往回跑，往回跑的 時候手就被拉住，我掙脫就跑了」等語（見第一審卷二第85 至86、88頁），就告訴人證述其所持手機因而掉落在朱思齊 所駕駛之乙車內乙節，朱思齊既未請求對質，亦未提出爭執 。則原審勾稽互核上開證據結果，因認「謝仁豪…跨越馬路 至白色奧迪駕駛座車門邊，透過按下車窗玻璃之駕駛座旁窗 框與楊凱超交談，此時楊馥年手持西瓜刀自深色車輛右後車 門下車，謝仁豪見狀欲轉身逃返住處時，坐在白色奧迪駕駛 座之朱思齊伸手拉住謝仁豪左手阻其離去，謝仁豪隨即掙脫 逃離」等情（見原判決第3 頁），尚屬其採證認事職權之合 法行使。朱思齊上訴意旨2.猶執陳詞，主張上開檔案播放至 第32秒時，楊馥年下車衝向告訴人時，告訴人已步行至乙車 駕駛座後方車門處，朱思齊不可能拉住告訴人之左手，指摘 原判決此部分事實認定與卷內證據資料不合云云，係就同一 證據，依憑己見而持與原審相異之評價，並重為事實之爭執
，同難認是適法之上訴第三審理由。
(三)有利於被告之證據不採納及應於審判期日調查之證據，係指 該證據倘予採納或經調查所能證明者，得以推翻原審判決所 確認之事實，而得據以為不同之認定而言。如非事理所必然 ，或係無從調查之證據方法，即欠缺其調查之必要性，縱未 調查，或未於理由特加說明，均與所謂違背法令之情形不相 適合。卷查，原審審判長於審判期日詢問：「對本案尚有何 證據請求調查？」檢察官、上訴人等及其等之原審辯護人均 答稱：「沒有」（見原審卷二第293 頁），並未聲請調查其 他證據。顯見原審所踐行之訴訟程序，已充分保障上訴人等 之訴訟權利。原審因認本件事證已臻明確，而未再為其他無 益之調查，乃其關於證據調查必要性之判斷職權，並無違法 之可言。黃宏瑜上訴意旨1.、朱思齊上訴意旨1.猶祇泛指原 審有調查未盡之違法云云，惟迄仍未具體指明原審究有何足 以影響判決結果之重要證據，應調查而漏未調查，自難認是 合法的上訴第三審理由。
(四)關於刑之量定，事實審法院本有自由裁量之權，倘量刑時係 以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條所列各款情狀， 而所量定之刑既未逾越法律所規定之範圍（即裁量權行使之 外部性界限），亦無違反比例、公平及罪刑相當原則者（即 裁量權行使之內部性界限），即不得任意指為違法，資為第 三審上訴之適法理由。具體個案不同被告之行為人屬性量刑 事由，互有差異，縱為同一犯行之共同正犯，不同行為人間 因犯罪主導性、參與程度、分工狀況，犯行情節等量刑事由 未必盡同，本無援引其他行為人之量刑輕重情形，指摘量刑 不當。是個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁 量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，否 則縱屬犯罪類型雷同，仍不得將不同案件裁量之行使比附援 引為本案之量刑輕重比較，以視為判斷法官本於依法獨立審 判之授權所為之量情裁奪有否裁量濫用之情事。此與所謂相 同事應為相同處理，始符合比例原則與平等原則之概念，迥 然有別。卷查：本件原審於審判期日就科刑相關審酌事項依 法提示調查，並依序由檢察官、吳承祐及其原審辯護人就科 刑範圍而為辯論（見原審卷二第312至313頁）。就宣告刑部 分，並詳為說明係以行為人之責任為基礎，具體審酌：⑴吳 承祐素行不佳，其僅因王育鎧與告訴人有金錢糾紛，即應邀 約而為本案犯行，吳承祐於案發時自告訴人身體外觀已可見 其受有重傷害，竟仍持球棒上前毆打告訴人，足認手段兇殘 ，惡性重大，犯罪所生損害甚鉅；⑵同為重傷害構成要件行 為實施者，犯後坦承大部分犯行，惟迄未與告訴人達成和解
、彌補損害；暨⑶自陳○○畢業及勉持之家庭生活狀況等一 切情狀，量處有期徒刑5 年等旨（見原判決第45至47頁）。 已就刑法第57條各款情狀斟酌記述，量定之刑罰合於內、外 部界限，並已兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上並無 量刑畸重之裁量權濫用等情。核此乃原審關於量刑裁量職權 之適法行使，自不容任意指為違法。且查，吳承祐前於 102 年間因偽造文書等案件，經臺灣高等法院以102 年度上訴字 第2033號判決判處有期徒刑1年10月、緩刑5年確定，緩刑嗣 經法院裁定撤銷確定，有吳承祐之臺灣高等法院被告前案紀 錄表可參（見原審卷一第231至232頁）。足認原判決認定吳 承祐素行不佳，並執為不利之科刑事由，與卷內證據資料相 符，並無違誤。吳承祐上訴意旨4.以其無前科紀錄為由，且 執原審對同案被告之量刑相比較，主張原判決量刑過重且違 反比例原則各云云，或與卷內證據資料不合，或係就原審量 刑裁量職權之合法行使，任持己見再事爭執，難認是合法之 上訴第三審理由。
四、以上及其餘上訴意旨，或係置原判決所為明白論斷於不顧， 或係就事實審法院採證認事及量刑裁量之合法行使，徒以自 己說詞，任意指為違法，俱難認已符合首揭法定之上訴要件 ，應認上訴人等之上訴均為違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 111 年 3 月 3 日
刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純
法 官 王 梅 英
法 官 莊 松 泉
法 官 李 釱 任
法 官 吳 秋 宏
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 3 月 9 日