最高法院刑事判決 111年度台上字第584號
上 訴 人 譚富升
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高
雄分院中華民國110年9月14日第二審判決（110年度上訴字第688
號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107年度偵字第16148號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人譚富升上訴意旨略稱：
（一）本件偵查機關係違法另案監聽而查獲其，且其於民國 107 年10月9 日警詢時，雙手遭上銬，所呈現的內容也非其最初 所述，而是製作筆錄的警員的個人意見。可見本件是違法另 案監聽而取得其非任意性之自白，該自白並無證據能力。（二）購毒者李典璋於警詢中，先自承僅向其購買3-4 次毒品， 之後卻又承認向其購買10次毒品。李典璋顯係遭警方詐欺及 利誘，始為向其購買10次毒品之陳述，所述並非真實。又李 典璋之警詢中筆錄，乃傳聞證據且無傳聞例外之情形，當無 證據能力。此外，對證人之詰問權係其憲法上所應保障之訴 訟權，原審未使其有詰問李典璋之機會，有應於審判期日調 查之證據而未予調查之違法。
（三）其於原審雖委任財團法人法律扶助基金會指派之曾律師（ 下稱法扶律師）為其辯護人，然其實際上僅販賣過李典璋5- 6次，並無原判決附表編號1-4之犯行，法扶律師竟未提出對 其有利之證據調查及辯護，有害其防禦權之行使及辯護人倚 賴權。
三、惟查：原判決維持第一審關於論處上訴人販賣第二級毒品罪 刑（共11罪）及為相關沒收宣告部分之判決，駁回其在第二 審之上訴，已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及理由。並就如 何認定：（一）李典璋審判外之陳述，因法院認當事人於審
判程序同意為證據為適當，有證據能力。（二）證人李典璋 、李勇祥所述向上訴人購毒一事（其中李典璋部分為10次） 為可採；佐以上訴人與該2 人之通訊軟體LINE對話紀錄、指 認照片等補強證據，可見上訴人於歷次偵審中之自白與事實 相符，而得採信。均依據卷內資料予以指駁及說明。四、本件起訴檢察官及原審均未引用上訴人與李典璋、李勇祥間 之監聽譯文為證據。又依卷證資料所示，李典璋係經警認形 跡可疑而予盤查，因而查獲持有毒品，再經由李典璋之供述 、通訊軟體之對話紀錄，查獲部分毒品係上訴人所販賣，部 分毒品係李勇祥所販賣；李勇祥則係因李典璋之供述，經偵 查機關查獲後，供出上訴人為其毒品來源等情。從而，本件 既非因監聽而查獲上訴人之犯行，自無上訴意旨所指係偵查 機關另案監聽而查獲之違法可指。上訴意旨此點所指，並非 合法之第三審上訴理由。
五、
（一）刑事訴訟法第379條第7款所規定依本法應用辯護人之案件 或已經指定辯護人之案件，辯護人未經到庭辯護而逕行審判 ，其判決當然違背法令者，係指依刑事訴訟法規定，應有辯 護人到庭為被告辯護之案件，未經辯護人到庭辯護，或雖經 到庭而未盡其忠實辯護義務，致未為實質、有效之辯護（即 無效之律師協助）之情形。若於審判期日已有辯護人到庭替 被告為具體明確之主張、防禦及辯護，為被告詳盡其忠實辯 護之職責者，既無剝奪被告訴訟防禦權及辯護人倚賴權可言 ，自不得任意指為違法。
（二）上訴人於原審所自書之多份書狀，均僅爭執其有刑法第59 條酌減其刑、毒品危害防制條例第17條第1項、第2項之減輕 （免除）其刑、量刑過重等情，並未爭執犯罪事實；於準備 程序及審理程序中，亦均坦承犯罪事實，且同意卷內證據之 證據能力。則法扶律師本於上訴人之主張，忠實為上訴人辯 護，認本件應有毒品危害防制條例第17條及刑法第59條之適 用，請求酌減其刑，難認有何害及上訴人防禦權之行使及辯 護人倚賴權之違法可指。
六、被告之詰問權雖屬憲法保障之基本權，但並非絕對防禦權。 在當事人進行主義下，本可容許被告出於任意性予以拋棄外 ；在待證事實已臻明瞭無再行調查之必要者，或其未能行使 詰問權非可歸責於法院，法院亦已盡傳喚、拘提證人到庭之 義務時，縱未能使被告行使詰問權，亦不違法。本件原審已 如前述，敘明李典璋審判外之陳述，因法院認當事人於審判 程序同意為證據為適當，而有證據能力；且上訴人及其原審 辯護人，於原審審判期日均稱並無其他證據請求調查（見原
審卷第155 頁）。則原審因事證明確，未傳喚李典璋以行交 互詰問，並無侵害上訴人之詰問權或有應於審判期日調查之 證據而未予調查之違法可指。
七、本院為法律審，除訴訟程序及刑事訴訟法第393 條所列得依 職權調查之事項外，不得為證據之調查。本件上訴人於原審 審判程序，並未爭執自己歷次供述之任意性。其上訴本院後 ，始稱警詢中所述並不具任意性，本院無從審酌，顯非適法 之上訴第三審理由。
八、從形式上觀察，原判決並無違背法令之處。上訴意旨置原判 決之論敘於不顧，而以自己之說詞，為事實上之爭辯，並對 原審採證認事之職權行使，任為指摘，與首述法定上訴要件 不符。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段規定，判決如主文。中 華 民 國 111 年 3 月 2 日
刑事第八庭審判長法 官 李 英 勇
法 官 洪 兆 隆
法 官 楊 智 勝
法 官 邱 忠 義
法 官 吳 冠 霆
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 3 月 7 日