最高法院刑事判決 111年度台上字第525號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官王正皓
上 訴 人
即 被 告 范正勳
選任辯護人 陸正義律師
佘宛霖律師
上列上訴人等因被告妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院中
華民國110年9月9日第二審判決（109年度侵上訴字第14號，起訴
案號：臺灣桃園地方檢察署105年度偵字第17944號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決關於如其附表編號2、3所示之罪刑及沒收部分均撤銷，發回臺灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
甲、撤銷發回（即如原判決附表〔下稱附表〕編號2、3所示）部 分
一、本件原判決撤銷第一審關於其事實欄（下稱事實）一、㈡（ 即如附表編號2、3所示）部分之科刑判決，改判從一重論處 上訴人即被告甲○○犯修正前刑法第222條第1項第4 款以藥 劑強制性交罪（另想像競合犯毒品危害防制條例第6條第3項 之以欺瞞使人施用第三級毒品罪），及論處甲○○犯刑法第 315條之1第2 款無故竊錄他人非公開之活動及身體隱私部位 罪各1罪刑，固非無見。
二、按行為後法律有變更，致發生新舊法比較適用者，應綜其全 部罪刑之結果為比較，而適用最有利於行為人之法律，倘竟 擇定較不利於行為人之法律者，即與刑法第2條第1項但書之 規定有違。
原判決理由略謂：甲○○行為後，刑法第222條第1項於民國 110年6月9日修正公布，同年月11日生效施行，已增列第9款 「對被害人為照相、錄音、錄影或散布、播送該影像、聲音 、電磁紀錄」為加重條件，其餘各款僅為文字修正。甲○○ 拍攝其對被害人00000000000 成年女子（姓名、年籍詳卷， 下稱甲女）為強制性交之過程，此部分依修正後之規定，即 成立上開加重條件，非有利於被告，依刑法第2條第1項前段 規定，應適用修正前之規定。而甲○○如事實一、㈡所為預 先摻入第三級毒品氟硝西泮之蜂蜜水，使甲女因藥效發作而 陷於昏睡，乃違反甲女之意願，接續2 次對甲女為強制性交
得逞，並拍攝其對甲女為強制性交之過程等犯行，應依修正 前刑法第222條第1項第4 款之以藥劑強制性交罪（另想像競 合犯以欺瞞使人施用第三級毒品罪）、刑法第315條之1 第2 款之無故竊錄他人非公開之活動及身體隱私部位罪，各予分 論併罰等旨（見原判決第5、6頁），倘屬無誤，因關於拍攝 其對甲女為強制性交之過程部分，亦合於修正後刑法第 222 條第1項第9款之加重條件，則甲○○所為無故竊錄他人非公 開之活動及身體隱私部位罪部分，已結合於修正後對被害人 為錄影強制性交之罪質中，無更行論罪之餘地，修正後祇得 論以該刑法第222條第1項第4款、第9款之以藥劑、對被害人 為錄影犯強制性交1 罪。是以綜合甲○○所犯此部分罪刑比 較之結果，修正前之規定，似難認為有利於甲○○，原判決 所為論斷，尚嫌有判決理由矛盾及判決不適用法則之違誤。三、審理事實之法院，對於卷內被告有利及不利之證據，應一律 注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其 取捨，並將取捨證據及得心證之理由，於判決內詳加說明， 故證據雖已調查，而尚有其他部分未經調查，仍難遽為被告 有利或不利之認定。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競 合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價 。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就 客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵 害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念 加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原 因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同 一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為 觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之二 行為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依 社會通念難認屬同一行為者，則予分論併罰。是以就被告之 數犯罪行為間有無上開情形，攸關其應負之罪責，自應詳為 調查、審認，否則即有證據調查職責未盡之違法。 原判決理由固載稱：甲○○就事實一、㈡部分除以藥劑強制 性交，而侵害甲女之性自主權外，另基於妨害秘密之犯意， 無故竊錄甲女之非公開活動及身體隱私部分，致侵害甲女之 隱私權，二者主觀犯意迥然有別，行為截然可分，且無過度 評價之虞，自無從論以一罪，應予分論併罰等語（見原判決 第7 頁）。惟核之卷內資料，甲○○於事實一、㈡所為竊錄 其對甲女之強制性交過程，係於以藥劑為強制性交之同時進 行攝影等情，業經第一審勘驗在卷（見第一審卷第1宗第115 至116頁反面、第167至173 頁反面），如果屬實，甲○○似 係於其對甲女強制性交之前，即事先準備好藥劑及微型攝影
機，其以藥劑強制性交之時，亦併有竊錄行為，犯罪目的當 是就同次強制性交行為留存畫面，則自甲○○所為上述以藥 劑強制性交及竊錄行為之時空重疊性、犯罪目的性，及所侵 害甲女性自主與身體隱私法益間之關連性等各節，於經驗法 則上得否遽謂其主觀犯意迥然有別，行為截然可分？尚非無 疑，凡此攸關於甲○○所犯上述兩罪是否應予分論併罰？或 應論以想像競合犯之一罪？自應詳為調查、審認，原審未為 究明，逕予分論併罰，自嫌有證據調查未盡之違法。四、以上或係檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之 事項，且第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基 礎，原判決之上開違背法令情形，已影響於事實之確定，本 院無從據以自為判決，應認原判決關於以藥劑犯強制性交罪 （即如附表編號2 所示）部分，尚有撤銷發回原審法院更審 之原因。
又原判決關於無故竊錄他人非公開之活動及身體隱私部位罪 （即如附表編號3所示）部分，雖係刑事訴訟法第376 條第1 項第1 款所定不得上訴第三審之罪，且無同項但書所定情形 ，惟既與前述以藥劑犯強制性交罪部分，尚有是否屬加重條 件之實質上一罪關係，或應構成想像競合犯之裁判上一罪關 係，仍待調查，基於審判不可分原則，應併予發回。復為避 免沒收裁判確定後，其所依附之前提罪刑經原審法院變更而 動搖，導致裁判歧異，就該沒收部分亦應一併發回，附此指 明。
乙、上訴駁回（即如附表編號1所示）部分
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、甲○○上訴意旨略稱：
㈠原判決就事實一、㈡所載甲○○先後2 次對甲女為強制性交 行為，既認係接續犯而論以一罪，然如事實一、㈠所示之強 制性交部分，與事實一、㈡之行為，時間間隔密接，地點亦 為同一，原判決卻認其前後犯行犯意各別、行為互殊，而予 分論併罰，評價標準兩歧，復未敘明其理由，自有判決理由 矛盾、欠備之違法。
㈡甲○○經此一事已深感悔悟，並於原審坦承犯行，且與被害 人達成和解、獲得其寬宥，懇請考量甲○○行為當時年僅21
歲復係屬初犯、未有任何前科紀錄，現已離婚而須獨力扶養 女兒等情狀，給予從輕量刑之機會云云。
三、惟查：
㈠原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權 行使及推理作用，認定甲○○確有事實一、㈠所載犯行，因 而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍論處上訴人犯 強制性交罪刑（如附表編號1 所示），已詳細說明其採證認 事的理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。 ㈡證據之評價、事實之認定，均為事實審法院之職權，是以犯 罪事實究屬可分之併罰數罪，或屬實質上一罪，抑為裁判上 一罪，乃屬事實審法院職權，倘其行使並未違背經驗及論理 法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。 原判決關於甲○○所為事實一、㈠之強制性交犯行，認應與 事實一、㈡部分，分論併罰，已詳載：事實一、㈠之犯行， 是甲○○以向甲女傳送示意其握有對甲女名譽不利之私密照 片及影片，表明除非甲女與其性交始會刪除之手法，脅迫甲 女，而違反甲女之意願，對甲女強制性交；事實一、㈡之犯 行，則係甲○○於前次犯行得逞之後，另欺瞞甲女飲用其預 先摻入氟硝西泮之蜂蜜水，使甲女因藥效發作而陷於昏睡時 ，違反甲女之意願，再接續2 次對甲女強制性交等情，並於 理由敘明：甲○○所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應 予分論併罰等旨，於法核無違誤。甲○○上訴意旨㈠，仍執 陳詞執摘原判決不當，係就原判決已說明之事項，再事爭辯 ，並非適法之第三審上訴理由。
㈢刑之量定，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時， 已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀 ，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，即不得遽指 為違法。原判決就事實一、㈠部分，已敘明係依甲○○犯罪 情節、犯後態度及教育程度、工作收入情形、家庭生活狀況 、案發後罹患憂鬱症等精神疾病、並從事賑災善行等一切情 狀，而為量刑，既在法定刑的範圍內，又無濫用自由裁量權 限的情形，從形式上觀察，核無違反罪刑相當原則及比例原 則等情形存在。則甲○○此部分上訴意旨，亦依憑主觀任意 指摘，尚難認係適法的上訴第三審理由。
㈣綜上所述，應認甲○○關於事實一、㈠部分之上訴，不合法 律上之程式，予以駁回。且此部分既從程序上將甲○○之上 訴予以駁回，甲○○請求從輕量刑，亦無從審酌，併予說明 。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401 條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 3 月 9 日
刑事第五庭審判長法 官 吳 信 銘
法 官 何 菁 莪
法 官 梁 宏 哲
法 官 沈 揚 仁
法 官 蔡 廣 昇
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 3 月 16 日