最高法院刑事判決 111年度台上字第329號
上 訴 人 陳振緯
選任辯護人 黃雅羚律師
上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣高等法院中華民國110 年
10月21日第二審判決（110 年度上訴字第2198號，起訴案號：臺
灣基隆地方檢察署108 年度少連偵續字第1 號、108 年度偵續字
第49號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決綜合全案證據資料，認定上訴人丁○○有如其事 實欄所載之共同非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子 彈，以及共同殺人未遂之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人 部分之科刑判決，改判依想像競合犯之規定，從一重論處上 訴人共同犯殺人未遂罪刑（處有期徒刑5 年8 月），及諭知 相關之沒收。已敘載所憑之證據及其認定之理由，從形式上 觀察，尚無足以影響其判決結果之違法情形存在。三、上訴意旨略以：
（一）依新北市政府警察局瑞芳分局現場勘察報告及照片顯示， 事發現場彈孔痕跡分別位在屋外落地窗、大門門框、牆面 、水族箱櫃子等處，客廳（水族箱至大門）內未見有任何 血跡；參以第一審勘驗現場監視錄影畫面（下稱監視錄影 畫面），以及陳俊宏之供述等證據，可知陳俊宏與某不詳 姓名年籍成年男子（即監視錄影畫面之代號己；下稱陳俊 宏2 人）開槍射擊，係為抵抗吳思漢自新北市○○區○○ ○○路00號屋內向屋外以空氣槍發射辣椒水之優勢，使余 宗憲得以順利進入屋內，並非針對屋內之人槍擊。又陳俊 宏進入屋內後，即將其槍口轉朝地面，而上訴人見余宗憲 被黑色小沙發擊中後，僅舉起地上的紅色小沙發丟擲，且 見陳俊宏退至門外時，亦未要求陳俊宏進一步對屋內之人 射擊。則依上開情節，可見上訴人主觀上並無殺人之不確
定故意，而僅有傷害故意。
（二）證人甲○○、乙○○所述渠等中槍之證詞，與監視錄影畫 面顯示甲○○等人起身並跑離客廳離開畫面前，陳俊宏2 人均尚未開槍之情節，已有出入；又依吳思漢、余宗憲及 陳俊宏之供證以及監視錄影畫面，可知陳俊宏第二次進屋 後站立近門口桌子處，其前方視線遭沙發阻擋，應未能看 見在吳思漢後方之乙○○、丙○○，是陳俊宏所述其係朝 物品開槍射擊，並非朝人開槍射擊，應較為可採。再參酌 丙○○、甲○○及李文宏（下稱丙○○等3 人）均證述並 未聽聞上訴人有以臺語說「打給他死」。原判決未就此詳 為調查、審酌，片面採取對立性之證人乙○○所為不利於 上訴人之證述，逕認陳俊宏係朝人射擊，違反證據法則。（三）監視錄影畫面中所顯示陳俊宏與上訴人之行為情節，依一 般人生活經驗判斷，應係上訴人手勢指向吳思漢要求不要 亂來時，陳俊宏突然開槍，且上訴人逕將陳俊宏推離，可 見開槍並非上訴人之本意。原判決不採前揭有利於上訴人 之事證，並未說明理由，遽為不利於上訴人之認定，有理 由不備之違誤。
（四）上訴人始終否認於抵達事發現場之前，即已知悉陳俊宏2 人攜帶槍枝及子彈之事，且證人高亞聖、俞博皓、吳○諺 、徐立仁、吳忠信、周文鴻、余宗憲等人（下稱高亞聖等 7 人）均證稱不知陳俊宏帶槍前來，陳俊宏亦自承並未告 知上訴人，且扣案槍枝經鑑定，未檢出有屬於上訴人之指 紋及DNA 。原判決逕以余宗憲於屋外，已見屋內有人持槍 射擊，猶逕行進入，並持球棒攻擊屋內之人，顯係預期陳 俊宏2 人會隨後擊發槍彈支援為由，作為認定上訴人於抵 達現場前，業已知悉陳俊宏2 人攜帶槍彈之事證，違反論 理法則，並有理由矛盾之違誤云云。
四、惟查：
（一）證據的取捨、證據證明力的判斷及事實的認定，都屬事實 審法院自由裁量、判斷之職權；其此項裁量、判斷，倘不 違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀 諸刑事訴訟法第155 條第1 項規定甚明。且既已於判決內 論敘其何以作此判斷的心證理由者，即不得單憑主觀，任 意指摘其為違誤，而據為其提起第三審上訴的合法理由。 又法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項 調查所得的直接、間接證據，本於合理的推論而為判斷， 要非法所不許。再者，事實審法院就調查所得之證據資料 ，本於自由心證認為證言一部為真實者，採取或捨棄其一 部，以為裁判之根據，乃非法所不許，且法院採信證人部
分之陳述，當然排除其他不相容部分之證詞，此為法院取 捨證據之當然結果，是縱僅於理由內說明採用某部分供詞 之理由，而未說明捨棄他部分供述之理由，倘於判決本旨 不生影響，即與判決不備理由之情形有別，不得指為違法 。
原判決主要依憑上訴人不利於己之部分供述、證人即共犯 陳俊宏之部分自白、被害人甲○○、丙○○、乙○○等人 （下稱塗永祥等3 人）不利於上訴人之證述及其等診斷證 明書、卷附內政部警政署刑事警察局鑑定書、監視錄影畫 面檔案之勘驗筆錄等證據資料，並說明：陳俊宏於事發前 持有槍枝2 支（下稱A1、A2槍枝）及子彈，於事發當日攜 帶及擊發A1槍枝，以及將A2槍枝（含子彈）交付某不詳姓 名年籍之人。又甲○○等3 人因受槍擊，分別受有『腹部 穿刺傷』併小腸及腸系膜『穿孔』、第三腰椎及胸骨骨折 等傷害、右膝『槍傷』合併右股骨粉碎性骨折及軟組織嚴 重受損等傷害、左小腿『槍傷』合併左側脛骨幹開放性骨 折、右側腹槍傷等傷害，上開槍彈擊發後可以貫穿人體， 並經鑑定結果，均具有殺傷力。再者，陳俊宏2 人係經余 宗憲、上訴人指示後（詳後述），分別持A1、A2槍枝朝屋 內射擊數槍，隨後余宗憲、上訴人持球棒進入屋內，與屋 內之李文宏、吳思漢發生衝突，嗣後上訴人再度離開至屋 外，示意陳俊宏入內，陳俊宏持A1槍枝進入屋內，經上訴 人指示後，接續在客廳往前射擊數發子彈等客觀情狀，可 認上訴人與余宗憲係於抵達現場前之不詳時間，知悉陳俊 宏2 人攜帶槍彈，方能於現場對陳俊宏2 人下達射擊指令 （詳後述）。而陳俊宏提供槍彈，並容任開槍射擊，可見 陳俊宏就其持有槍彈，並未向他人有所隱瞞。上開槍枝既 具有殺傷力，陳俊宏2 人分別持之先從屋外朝屋內射擊數 槍，嗣後陳俊宏又接續進入該屋內在客廳往前射擊數發子 彈，斯時有10餘人係往內側閃避，則上訴人、余宗憲、陳 俊宏2 人知悉該處多人均在槍枝射程可及範圍內，可以預 見若朝屋內開槍，極可能會因近距離之強大殺傷力，擊中 屋內某人身體重要部位而造成死亡之結果，竟不顧此後果 之發生而為射擊行為，故其等有殺人之不確定犯意聯絡， 因而認定上訴人有共同非法持有可發射子彈具殺傷力槍枝 、子彈及共同殺人未遂等犯行。其所為論斷說明，尚不違 背證據法則及論理法則。又原判決不採陳俊宏有利於上訴 人之證詞，以及丙○○等3 人證稱未聽聞上訴人有以臺語 說「打給他死」之證詞，係屬原審採證認事之職權行使， 雖未說明其不採之理由，然依上開事證，不足以影響原判
決之本旨。
此部分上訴意旨所指，係就原審採證認事職權之適法行使 ，以及不足以影響判決結果之枝節事項，徒憑己意，異持 評價，指摘為違法，自非適法之第三審上訴理由。（二）共同正犯間，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為， 以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯 罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。且 數共同正犯之間，【原不以直接發生犯意聯絡者為限】， 即有間接之聯絡者，亦包括在內，【也不限於事前有所協 議，於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參 與者，亦無礙於共同正犯之成立】。是以共同正犯之行為 ，應整體觀察，就合同犯意內所造成之結果同負責任，而 非僅就自己實行之行為負責。而槍砲彈藥刀械管制條例所 稱之持有，祇要將槍、彈置於自己管領之下，亦即在其實 力支配狀態中，即足當之，與時間長短，或槍、彈何人所 有，皆無必然之關係；又所謂持有槍、彈，並非必須親自 對該槍、彈實行管領行為為必要，如以共同犯罪之意思， 事先有犯意之合致，而由其中一部分人對該槍、彈實行占 有、管領行為者，仍應論以未經許可持有槍、彈罪之共同 正犯。
原判決敘載：依監視錄影畫面：①（01：09：11至01：09 ：14）余宗憲（代號甲，下同）持續在屋外打狗。上訴人 （代號乙，下同）右手平舉藍色球棒指向後方之人（代號 己，下同）後，便將球棒移至左手，再次舉起右手指向陳 俊宏（代號戊，下同）之方向後，陳俊宏便跑至上訴人與 周文鴻（代號丙，下同）間持槍向屋內開槍。上訴人於陳 俊宏向屋內開槍之時，右手由指向陳俊宏之方向平行指向 屋內後順勢放下，眼睛看向屋內，並往畫面右下方走去。 ……。「己男」自側背包內取出槍枝後，拉起機柄，朝屋 內射擊多槍。……②（01：09：15至01：09：18）大型黑 狗走進屋內，余宗憲雙手舉起球棒跟著大型黑狗走進屋內 。陳俊宏又向屋內開了1 槍，「己男」左右平行來回幾步 ，並朝屋內開了數槍。……③（01：09：45至01：09：47 ）上訴人走出門外後，剛好遇見正往屋內走去之陳俊宏， 上訴人略舉右手，陳俊宏便跑至上訴人身後，拍了上訴人 背部一下後，疑似回應上訴人，由上訴人之右後方繞至上 訴人左前方，與同時間平行舉起右手、並以左手抓著陳俊 宏之上訴人，一同往屋內走去。周文鴻、徐立仁、吳○諺 則跟在上訴人與陳俊宏後方往屋內走去。④（01：09：48 至01：09：49）陳俊宏進入屋內後，左手先按住門口玻璃
門，右手持槍快速衝入屋內，朝向屋內高舉手槍於其頭部 之高度，且槍頭壓低。上訴人跟隨在陳俊宏後方進入屋內 ，於陳俊宏朝向屋內高舉手槍之時，走至陳俊宏右方，伸 出左手推並抓住陳俊宏右肩接近上臂處的衣服，臉面向屋 內並右手平行舉向屋內（畫面右方）。⑤（01：09：50至 01：09：53）陳俊宏朝向屋內開了3 槍，上訴人於陳俊宏 開第1 槍後，左手原仍在陳俊宏右肩接近上臂處，後便將 雙手放在陳俊宏腰上，以右手將陳俊宏往門口推。上訴人 於陳俊宏開槍時一邊以環抱陳俊宏的動作一邊與陳俊宏往 門口後退，而陳俊宏退至門口時撞上玻璃門，兩人並一同 退出屋外。此時余宗憲面向屋內並往門口後退，以右手拿 著球棒對著屋內比劃一下後便跨過音箱，腳步不穩地走至 電視螢幕前方的櫃子上坐著等情（見原判決第9 頁第11行 至第10頁第18行）。依上訴人與陳俊宏互動之情節，佐以 乙○○於第一審審理時不利於上訴人之證詞，可認上訴人 於陳俊宏進屋射擊前，即知悉陳俊宏持有槍、彈，且曾言 及給他死，對陳俊宏下指令開槍，上訴人就本案槍、彈部 分有犯意之聯絡及行為分擔等旨（見原判決第13頁第8 至 19行）。依上開事證，上訴人對於前揭持有槍、彈及殺人 未遂之犯行，不能謂無犯意聯絡及行為分擔，即應共同負 責，原判決論以共同正犯，自無不合。上訴意旨辯稱：上 訴人手勢指向吳思漢要求不要亂來時，係陳俊宏突然開槍 ，且上訴人嗣將陳俊宏推離，可見開槍並非上訴人之本意 云云，然依上開監視錄影畫面，陳俊宏朝在屋內係開了3 槍，上訴人於陳俊宏開第1 槍後，雖有將陳俊宏往門口推 之動作，然並未完全制止陳俊宏繼續開槍，且參酌陳俊宏 於屋外開槍時，上訴人與其餘共犯之互動情節，仍無礙其 與陳俊宏有犯意聯絡及行為分擔之認定。至原判決雖併論 及共犯余宗憲成立共同殺人未遂犯行之理由，對於上訴人 應負共犯之責，並無影響；另高亞聖等7 人所證不知陳俊 宏帶槍前來，以及扣案槍枝未檢出上訴人之指紋及DNA 等 節，與上訴人犯行之認定，並無必然關聯，均不足以據為 有利於上訴人之認定。
此部分上訴意旨所指：原判決採證認事違反論理法則及理 由不備、矛盾之違法云云，係單純為有無共同持有槍彈、 共同殺人事實之爭論，難謂適法之上訴第三審理由。五、綜上所述，本件上訴意旨，係置原判決已明白論斷的事項於 不顧，就屬原審採證認事職權的適法行使，任憑己意，異持 評價，均不能認為適法的第三審上訴理由。應認本件上訴為 不合法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中 華 民 國 111 年 3 月 31 日
刑事第七庭審判長法 官 李 錦 樑
法 官 蔡 彩 貞
法 官 林 孟 宜
法 官 錢 建 榮
法 官 吳 淑 惠
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 4 月 7 日