最高法院刑事判決 111年度台上字第1636號
上 訴 人 詹禮孝
選任辯護人 趙家光律師
上 訴 人 謝毅覺
選任辯護人 賴忠明律師
上列上訴人等因偽造文書案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華
民國110年10月14日第二審判決（110 年度上訴字第374號，起訴
案號：臺灣高雄地方檢察署107年度偵字第16197號、108 年度偵
字第4833號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於謝毅覺部分撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回部分（上訴人謝毅覺部分）
一、本件原判決認定謝毅覺有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第 一審對於謝毅覺科刑之判決，改判依想像競合犯規定從一重 論處謝毅覺共同犯行使偽造私文書罪刑，並諭知相關沒收、 追徵價額，固非無見。
二、惟查：
（一）刑法第210 條之偽造私文書，以無製作權人而捏造他人名 義製作該文書為構成要件之一，此即學理上所謂「無形偽 造」，倘行為人以自己名義製作之文書，或基於他人之授 權、委託，以該他人名義製作之文書，既非無製作權，縱 令內容有所不實，亦不能成立該犯罪；又關於共同正犯之 間為如何之犯意聯絡與行為分擔，應依積極證據加以認定 ，詳實記載所依憑之理由，方足據以為共同正犯之論罪科 刑。原判決事實欄雖認定謝毅覺與上訴人詹禮孝共同基於 詐欺取財、行使偽造私文書之犯意聯絡，由詹禮孝於民國 103年12月3日稍早某日，偽造如原判決附表所示陳○璇印 文11枚、署押1枚，冒用陳○璇名義虛偽製作謝毅覺於103 年11月21日以新臺幣（下同）1,400 萬元向陳○璇買受屏 東縣○○鄉○○路0段000號房地（下稱上開房地）之不實 不動產買賣契約書（下稱不實買賣契約書），交謝毅覺簽
名後持向高雄銀行申請貸款而行使等節（參見原判決第 2 頁第1至2、8 至16行），復於理由欄敘明謝毅覺與詹禮孝 「2 人於事前計畫詐取高額貸款細節、謀議分工，被告謝 毅覺明知不動產買賣之交易價格及買受人，為銀行核貸款 項與否之重要事項，為向銀行詐取貸款，謀取高額報酬， 進而與共同被告詹禮孝共同偽造不實之不動產買賣契約書 向銀詐取貸款，客觀上已然實行詐欺取財及行使偽造私文 書之行為，主觀上當具有詐欺取財及偽造文書之犯意甚明 。」等語（參見原判決第6 頁第19至24行）。然該不實買 賣契約書中關於買受人部分，謝毅覺係以自己名義製作， 尚非無製作權人；而偽造出賣人陳○璇印文、署押部分， 依原判決所採納詹禮孝於第一審之證詞：「我經友人介紹 認識謝毅覺，謝毅覺是軍人貸款比較容易，一開始我就有 跟謝毅覺說要買房子做違法超貸，抓比較高的金額做假契 約超貸，我有坦白講是違法的，…」（原判決第4頁第8至 11行），則謝毅覺知悉並參與部分，是否僅單純之契約交 易價格等內容虛偽不實？抑或包含未經陳○璇授權、委託 ，偽造陳○璇之印文、署押，表示陳○璇以1,400 萬元出 售上開房地部分？尚有未明，此攸關謝毅覺是否成立本件 共同行使偽造私文書罪名，原審未為調查釐清，遽以謝毅 覺擔任人頭申辦貸款及分受報酬等項，即推論謝毅覺共同 犯行使偽造私文書罪名，自有理由不備之違誤。（二）有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基 礎，故凡於適用法律有關之重要事項，必須詳加認定，明 確記載，然後於理由內敘明犯罪所憑之證據及認定之理由 ，始足為適用法律之依據。又客觀上為法院認定事實及適 用法律基礎之證據，雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與 未調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據 而未予調查之違法。依原判決認定之事實，謝毅覺與詹禮 孝共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財、行使偽造 私文書之犯意聯絡，2人於103年11月28日偕同高雄銀行承 辦人員張○輝等人前往上開房地，推由謝毅覺向承辦人員 佯稱欲買受上開房地等情（參見原判決第2頁第1至8 行） ，並說明謝毅覺提出之高雄市後備指揮部110年3月9 日後 高雄管字第0000000000號函檢送之出勤紀錄（下稱出勤紀 錄，參見原審卷第37頁），其中103年11月28日之上午7時 53分56秒至11時49分31秒間、下午13時53分59秒至17時34 分17秒間，各有近4 小時空檔，足以由高雄市區往返上開 房地現場，而不足為有利於謝毅覺之認定等語。果若如此 ，參諸卷附之出勤紀錄僅紀載刷卡時間，並未標記進、出
時間，則原判決所認謝毅覺有前揭空檔可外出至上開房地 配合調查，所憑為何？又上揭高雄市後備指揮部函所附謝 毅覺103 年11月份休假紀錄（參見原審卷第33、35頁）， 其中28日欄位共記有4 個「例」，代表何意？與當日出勤 紀錄有無關聯？謝毅覺既始終否認偕同高雄銀行人員於10 3 年11月28日至上開房地，原審未予調查釐清，遽予採信 證人張○輝之證言及其所製作之不動產市調表內容，推論 謝毅覺共同參與此部分詐欺高雄銀行之犯行，而未為必要 之論斷及說明，容有調查未盡，併有理由不備之違誤。三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項， 上開違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應 認原判決就謝毅覺部分有撤銷發回更審之原因。貳、上訴駁回部分（上訴人詹禮孝部分）
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件經原審審理結果，認為詹禮孝有如原判決事實欄所載行 使偽造私文書之犯行明確，因而撤銷第一審該部分之科刑判 決，改判仍依想像競合犯之規定從一重論處詹禮孝犯共同行 使偽造私文書罪刑，並諭知相關之沒收、追徵價額。已詳敘 其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。三、原判決係綜合詹禮孝坦承犯行之自白，證人陳○璇、邱芝榕 、張○輝之證詞，借名信託登記協議書、上開房地不動產移 轉登記、抵押貸款相關資料，暨案內其他證據資料，資為判 斷詹禮孝偽造出賣人陳○璇印文、署押之不實買賣契約書， 與謝毅覺共同持向高雄銀行貸款1,126 萬元之犯罪事實，依 序記明所憑之證據及理由。且詹禮孝既已供認行使偽造私文 書之犯行，原審乃依調查證據所得直接、間接證據為合理推 論，相互勾稽，就詹禮孝所承行使偽造私文書之自白內容， 如何與卷存事證相合，何以堪信屬實，已載敘其理由明確。 所為論列說明，無悖乎經驗法則與論理法則。至於不實買賣 契約書中除買受人謝毅覺部分之署押外，其他內容均係詹禮 孝交由不知名之員工代填，業經詹禮孝於調查站、第一審供 述明確，復於調查站、偵查及第一審、原審審理時均坦承偽 造該不實買賣契約書之犯行，原判決事實欄逕認係詹禮孝偽 造陳○璇之印文、署押，冒用陳○璇名義虛偽製作不實買賣
契約書，行文雖有欠當，仍於判決結果不生影響，要無詹禮 孝上訴意旨所指有證據上理由矛盾之違法。
四、是否宣告緩刑，屬事實審法院依職權裁量事項，原審斟酌情 狀未宣告緩刑，既不違背法令，當事人自不得以其未諭知緩 刑，執為提起第三審之上訴理由。詹禮孝上訴意旨任憑己意 ，漫詞執其涉案情節、犯後態度、和解賠償之情形，及個人 、家庭等因素，指摘原判決未諭知緩刑，有所失當，無非係 就原判決已說明事項及屬原審量刑職權之適法行使，持憑己 見，任意指摘，自非合法之第三審上訴理由。另詹禮孝已陳 明其出借款項予謝毅覺購車等語明確，原判決因認此購車款 非屬謝毅覺之不法犯罪所得，不能自詹禮孝之犯罪所得扣除 ，尚無不合。詹禮孝上訴意旨執以指摘，同非適法。五、綜合前旨及詹禮孝其他上訴意旨，無非係置原判決所為明白 論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於 事實審法院取捨證據、自由判斷證據證明力與量刑之職權行 使，徒以自己說詞，任意指為違法，與法律規定得為第三審 上訴理由之違法情形，不相適合。本件關於詹禮孝行使偽造 私文書部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。上開得上 訴第三審部分之上訴，既因不合法而從程序上予以駁回，則 與之有裁判上一罪關係之刑法第339條第1項詐欺取財部分， 核屬刑事訴訟法第376條第1項第4 款不得上訴第三審法院之 罪，且未合於同條項但書例外得上訴第三審之要件，自無從 為實體上審判，應併從程序上駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 3 月 30 日
刑事第六庭審判長法 官 許 錦 印
法 官 何 信 慶
法 官 朱 瑞 娟
法 官 劉 興 浪
法 官 高 玉 舜
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 4 月 7 日