最高法院刑事判決 111年度台上字第1620號
上 訴 人 游哲愷
選任辯護人 葉雅婷律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國110年11月30日第二審更審判決（110 年度上更一字第142
號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第20123號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權 ，認定上訴人游哲愷有如其犯罪事實欄所載犯行，因而撤銷 第一審之科刑判決，變更起訴法條，改判依想像競合犯關係 ，從一重論處上訴人共同意圖販賣而持有第二級毒品（尚犯 意圖販賣而持有第三、四級毒品）罪刑。原判決就採證、認 事、用法及量刑，已詳為敘明其所憑之證據及認定之理由。 對於上訴人所辯各節，何以均不足以採信，亦於理由內詳加 指駁。核原判決所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按 ，從形式上觀察，並無足以影響其判決結果之違法情形存在 。
三、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院 裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經 驗法則或論理法則，並已於理由內詳述其取捨證據之理由， 自不得任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。而認 定事實所憑之證據方法，只要均具有證據能力，並經合法調 查，法院自可本於確信判斷其證明力。又事實審法院認定事 實，並不悉以直接證據為限，其綜合調查所得之各項直接、 間接證據，相互勾稽、印證，彼此補強而為判斷，並無違法 可言。又刑法共同正犯之成立，只要各參與犯罪之人，在主 觀上具有明示或默示之犯意聯絡（即共同行為決意），客觀 上復有行為之分擔（即功能犯罪支配），即足當之。亦即，
於數人參與犯罪之場合，只須各犯罪行為人間，基於犯意聯 絡，同時或先後參與分擔部分行為，以完成犯罪之實現，即 應對整體犯行負全部責任，不以「全程」參與犯罪所有過程 或階段為必要。
(一)原判決係依憑：上訴人所為不利於己部分之供述（坦承向不 詳姓名年籍自稱「小天」〔亦自稱「劉大偉」〕之成年男子 購入而持有扣案毒品〔下稱扣案梅片〕時，打算販賣，惟尚 無具體買家，乃將部分扣案梅片交予證人吳弘一，部分扣案 梅片則置於證人陳盛清住處後再輾轉交給吳弘一，及吳弘一 為警所查獲之扣案梅片係其所有之情）、吳弘一（業經判決 確定）、陳盛清之證言，卷附內政部警政署刑事警察局、法 務部調查局鑑定書、吳弘一持有之行動電話鑑識語音檔與譯 文〔下稱「對話譯文」〕為憑，再佐以扣案梅片及其他卷內 相關證據資料，而為前揭事實認定。
(二)原判決並載敘：上訴人所購入之扣案梅片數量不少，具相當 價值，復依卷附上訴人與吳弘一之「對話譯文」內容，吳弘 一提及：「ㄟ，你那個梅小姐阿，你看能不能先拿個50個給 我好不好，我台中那邊，我看我今天回去的話他們也是會跟 我要」上訴人答以：「……哥好，那我等下弄過去給你…… 」吳弘一表示：「我目前在民權西路145 號，民權捷運站旁 邊，民權西路站旁邊。」上訴人稱：「好哥，我等一下弄一 弄，趕快出門」，吳弘一答以：「……我想說如果不錯，我 就趕快拿給人用，用看看可以，我就趕緊叫你拿」各等語。 對此，上訴人於檢察官偵訊時供承：是吳弘一想要拿這些毒 品去賣；吳弘一亦於檢察官偵訊時證稱：當日跟上訴人拿50 片梅片，過年回台中，想說跟朋友開趴可能會用到各等語， 可見上訴人及吳弘一均已供承上開「對話譯文」是關於吳弘 一向上訴人拿取扣案梅片打算販賣之對話內容。是上訴人並 非單純無償轉讓扣案梅片給吳弘一，而係將扣案梅片交給同 具有販賣意圖之吳弘一尋覓買家，欲伺機販售予不特定人牟 利，惟尚未售出任何梅片，即為警查獲，其與吳弘一間，對 於意圖販賣而持有第二級毒品之犯行，具有犯意聯絡及行為 分擔甚明，上訴人所辯僅為單純轉讓，或係委請吳弘一向上 游退貨等辯解，與卷存客觀事證不符，無足採信等旨。(三)核原判決所為論斷說明，係依憑卷內各證據資料相互勾稽、 互為補強而綜合判斷之結果，尚與客觀存在之經驗法則及論 理法則無違，且此項有關事實之認定，係屬原審採證認事職 權行使之事項，自不得任意指為違法。上訴意旨指摘原判決 未究明上訴人與吳弘一間有何意圖販賣而持有第二級毒品之 犯意聯絡及行為分擔，亦未敘明不採取上訴人所辯僅係單純
轉讓或委請吳弘一向上游退貨之理由，原判決有調查職責未 盡、採證認事違背證據法則及理由欠備之違法，並非合法之 上訴第三審理由。
四、毒品危害防制條例第17 條第1項規定：「犯第4條至第8條、 第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供出 其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共 犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所稱供出毒品來源， 係指供出被告原持有供己犯同條項所列之罪之「毒品源自何 人」，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係 之「毒品由來之人」，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對 之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者 ，始足該當。原判決載敘：經向偵查本件之臺灣臺北地方檢 察署函詢，據復：本件依上訴人之供述，雖查有「劉大偉」 此人，但查無其他客觀事證足證「劉大偉」為上訴人之毒品 來源等語，與毒品危害防制條例第17 條第1項減免其刑規定 之要件不符，自難認上訴人有上開減免其刑規定之適用等旨 。依上開說明，並無不合。上訴意旨單純為事實之爭執，稱 其有供出扣案梅片之上游「劉大偉」，原判決未依上開規定 減免其刑，有適用法則不當之違法，並非上訴第三審之合法 理由。
五、關於刑之量定，事實審法院本有依個案具體情節裁量之權限 ，倘科刑時係以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各 款所列情狀，而其所量之刑及酌定之應執行刑，既未逾越法 律所規定之範圍（即裁量權行使之外部性界限），亦無違反 比例、公平及罪刑相當原則者（即裁量權行使之內部性界限 ），即不得任意指為違法，資為第三審上訴之適法理由。原 判決就上訴人所犯之罪所為量刑，除因上訴人曾於偵查及審 理時自白犯行，而依修正前毒品危害防制條例第17 條第2項 之規定減輕其刑外，並以行為人之責任為基礎，就刑法第57 條各款所列情狀（包括共同參與本件犯行之情節、毒品之數 量、尚未流通市面即遭查獲扣案〔未造成實害〕、犯後坦承 犯行之態度、相類似前科素行等犯罪情狀），詳加審酌及說 明，既未逾越其所犯之罪，經依前揭規定減輕其刑後之法定 刑度，亦無濫用裁量權，而有違反罪刑相當原則，尚難任意 指為違法。上訴意旨指摘原判決量刑時未審酌其所持有毒品 之數量、共犯間犯意聯絡及行為分擔之參與程度、欲向上游 退貨等情節，有理由欠備及違背罪刑相當原則之違法，難認 係合法上訴第三審之理由。
六、上訴人其餘上訴意旨，經核亦係就原審採證、認事、用法及
量刑之職權行使，以及原判決已說明事項，任意指摘為違法 ，或為事實上之爭執，均難認已符合首揭法定之第三審上訴 要件。
七、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，均予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 111 年 3 月 30 日
刑事第八庭審判長法 官 李 英 勇
法 官 洪 兆 隆
法 官 楊 智 勝
法 官 吳 冠 霆
法 官 邱 忠 義
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 4 月 6 日