最高法院刑事判決 111年度台上字第1599號
上 訴 人 李昊軒
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國110年11月30日第二審判決（110年度上訴字第2411號，起
訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第39788號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第 377條規定：上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非 依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適 用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審 上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律 上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於 事實審法院之推理作用，並引用第一審判決書所記載之事實 、證據及理由，認定上訴人李昊軒與不詳姓名綽號「天鑽」 之成年人，基於意圖販賣而持有第二級、第三級及混合第三 、四級二種以上毒品之犯意聯絡，意圖販賣而持有如第一審 判決附表一所示第二級毒品大麻菸草、分別含第三級毒品3, 4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮等單一成分咖啡包，以及混含 第三、四級毒品4-甲基甲基卡西酮暨硝西泮等二種成分咖啡 包之犯行，因而維持第一審論上訴人以意圖販賣而持有第二 級毒品、意圖販賣而持有第三級毒品，以及意圖販賣而持有 混合第三、四級二種以上毒品罪，並依想像競合犯關係從一 重以意圖販賣而持有第二級毒品罪處斷，於依毒品危害防制 條例第 17條第2項關於在偵審中均自白之規定減輕其刑後， 量處有期徒刑3年6月，並諭知相關之沒收及沒收銷燬之判決 ，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其所憑證據及認定 之理由（上訴人於偵查中、第一審及原審審理時均自白本件 犯行不諱），俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察， 原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。二、上訴人上訴意旨略以：伊本件意圖販賣而持有扣案各級毒品 （含單一成分及混合第三、四級二種以上不同級別毒品，下 同）之犯行，與伊先前被訴販賣第三級毒品愷他命並經法院 判處罪刑之另案（臺灣高等法院110年度上訴字第140號），
均屬伊原先所持有各級毒品之同一行為，而不應重複追訴處 罰。乃原審未詳查釐清上情，徒依伊自陳：綽號「天鑽」之 人叫伊至特定地點拿取本件扣案含有上述各級毒品成分之咖 啡包及大麻菸草後妥存並候通知，伊依指示拿到毒品後僅打 開外包裝察看而未碰觸等語，遽認伊本件犯行與上述另案之 犯行並非同一案件，殊有違誤。又警察於伊接受警詢時，拒 絕案外人游冠霆為伊委任之律師為辯護人在場陪同，顯然違 反刑事訴訟法第27條關於犯罪嫌疑人受司法警察調查時，得 自行或由法定具有特定身分關係之人獨立為其選任辯護人之 規定，警方違反上開規定對伊詢問所取得伊指證本件遭查扣 之毒品係來自於綽號「天鑽」者（即游冠霆）之陳述，自不 得作為本件認定犯罪事實之依據。原判決雖採用伊嗣後在偵 訊時改稱：伊不知綽號「天鑽」者係何人等語，並以檢警人 員並未因伊上揭關於毒品來源之陳述而有所查獲，而未依毒 品危害防制條例第 17條第1項之規定對伊減免刑責，然原審 對於上揭情事未予調查究明，仍認伊於警詢時所為之上揭陳 述具有證據能力，而採為伊犯罪之證據，洵有不當。此外， 伊所持有之大麻菸草 2包合計淨重僅1.45公克而已，且原判 決亦僅論伊以意圖販賣而持有第二級毒品罪，並未兼論以意 圖販賣而持有第三級及混合第三、四級二種以上毒品罪，故 伊本件所犯應有情輕法重之情形。詎原判決卻以未經論罪之 伊持有大量含單一級別及混合級別毒品成分咖啡包，以及伊 本件犯行業經依法減刑後之處斷刑度已非苛重等情為由，而 不依刑法第59條規定酌量減輕其刑，且未審酌伊並無犯罪前 科，素行良好之有利情狀，遽量處有期徒刑3年6月，亦屬失 當云云。
三、惟查：
㈠、證據取捨、事實認定及刑罰裁量，均係事實審法院之職權， 倘其採證認事並未違背證據法則，復已敘明其取捨證據之心 證理由，且科刑之輕重亦符合規範體系及目的，於裁量權之 行使無所逾越或濫用，而無明顯違背公平、比例及罪刑相當 原則者，即不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由 。本件原判決以上訴人於偵查及審判中均坦承意圖販賣而持 有本件扣案含有前述各級毒品之咖啡包及大麻菸草之自白， 佐以扣案如第一審判決附表一所示各級毒品、附表二編號 5 、7至9、11、12、21、22所示供犯罪所用物品，以及法務部 調查局濫用藥物實驗室鑑定書、內政部警政署刑事警察局鑑 定書暨交通部民用航空局航空醫務中心鑑定書等證據資料， 並補充上訴人於原審審理時亦供承有上開犯行之自白，認定 上訴人確有本件被訴之上開犯行無訛，已詳敘其憑據及理由
；對於上訴人在第一審辯稱：伊本件犯行與先前被訴販賣愷 他命而經法院判處罪刑之前揭另案係同一案件，不應重複追 訴處罰云云，為何皆不足以採信，亦依據卷證資料詳予剖析 指駁；復敘明第一審判決以上訴人於偵查及歷次審判中均自 白犯行，於依毒品危害防制條例第 17條第2項規定減輕其刑 後之最低處斷刑度已非嚴峻，並審酌上訴人本件意圖販賣而 持有上述毒品高達 424包之犯情非輕，客觀上尚無情輕法重 或有其他足以引起一般同情之情形，而無適用刑法第59條規 定酌量減輕其刑餘地，且於量刑時以上訴人之責任為基礎， 並依刑法第57條各款所列事項審酌一切情狀，因而量處有期 徒刑3年6月，尚稱妥適等旨甚詳（見原判決第1至7頁及第12 至15頁﹙即其附件所示第一審判決內文﹚）。核原判決之採 證認事，與經驗及論理法則無違，且認為第一審判決對於上 訴人之量刑並無明顯不當，乃予維持，亦未逾越或濫用法律 賦予刑罰自由裁量之權限，復無顯然違背公平、比例及罪刑 相當原則之情形，尚不得任意指為違法。再原判決係認為上 訴人就本件扣案毒品來源於警詢時所為不利於游冠霆之指證 ，在上訴人本件犯行有無毒品危害防制條例第 17條第1項所 規定刑罰減輕或免除事由之判斷上，可資為判斷之證據資料 ，並未採用其於警詢時否認有本件被訴犯行之供述，作為本 案犯罪事實之認定依據。上訴人上訴意旨雖爭執原判決論斷 其於警詢時所為之陳述有證據能力為不當，然並未具體指摘 原判決關於本案犯罪事實，以及檢警人員並未因其所供毒品 來源而查獲相關犯罪情事之採證認事，究有何違法或不當而 顯然影響於判決結果之情形，自均非適法之第三審上訴理由 。
㈡、關於想像競合犯之罪名論定與刑罰處斷，刑法第55條明文規 定「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕 罪名所定最輕本刑以下之刑」，揭櫫法院論處行為人想像競 合犯，應以澄清並明示其法益侵害行為之全部不法內涵（即 所觸犯之同種或異種數罪名）為前提，俾為充分評價之基礎 ，再藉由重罪吸收兼括數罪組合之折衷處斷原則，科處單一 刑罰，以使罪刑相當。原判決對於上訴人本件出以意圖販賣 而持有各級毒品之一行為，論以①意圖販賣而持有第二級毒 品、②意圖販賣而持有第三級毒品及③意圖販賣而持有混合 第三、四級二種以上毒品罪而為想像競合犯，並從法定刑較 重之上述①所示罪名處斷，並非未論以上述②、③所示罪名 ，則於判斷上訴人本件犯罪情狀有無可依刑法第59條規定酌 減其刑之情由時，考量其意圖販賣所持有上述毒品之種類與 數量等犯罪情節，於法尚無不合。上訴意旨指摘原判決以未
論罪之事實情狀，作為刑罰裁量之斟酌因素為不當云云，揆 諸上揭說明，顯有誤會，同非第三審上訴之合法理由。四、綜上，本件上訴人上訴意旨均非依據卷內資料具體指摘原判 決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事及量 刑職權之適法行使，以及原判決已詳細論斷說明之事項，重 為爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相 適合，揆諸首揭規定及說明，其上訴為違背法律上之程式， 應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 111 年 3 月 24 日
刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲
法 官 林 靜 芬
法 官 周 盈 文
法 官 劉 興 浪
法 官 蔡 憲 德
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 3 月 25 日