最高法院刑事判決 111年度台上字第1589號
上 訴 人 郭春風
選任辯護人 朱淑娟律師
上 訴 人 陳俊嘉
上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等
法院高雄分院中華民國110年12月14日第二審判決（110年度上訴
字第765號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署108年度偵字第8901
、10379、11690號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背 法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料， 本於事實審法院之推理作用，認定上訴人陳俊嘉有如其犯罪 事實欄所載未經許可同時持有制式手槍1 支、可發射子彈具 有殺傷力之改造手槍3 支及子彈共19顆（下稱系爭槍枝及子 彈）之犯行；上訴人郭春風則受陳俊嘉委託，而未經許可將 陳俊嘉所交付之系爭槍枝及子彈藏放在其住處房間之犯行， 因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍依想像競合犯關係從一 重論處陳俊嘉未經許可持有手槍罪（累犯），處有期有徒刑 6 年，併科罰金新臺幣（下同）15萬元，並諭知罰金如易服 勞役，以1千元折算1日。另依想像競合犯關係從一重論處郭 春風未經許可寄藏手槍罪，處有期徒刑5年9月，併科罰金12 萬元，並諭知罰金如易服勞役，以1千元折算1日暨扣案如其 附表一編號 1至3及5所示之物均沒收，已詳述其所憑證據及 認定之理由（陳俊嘉於警詢、偵查、第一審及原審均坦承本 件犯行不諱）。對於郭春風否認犯罪所持辯解，何以不足以 採信，亦在理由內詳加指駁及說明。核其所為之論斷，俱有 卷內資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其
判決結果之違法情形存在。
二、上訴人等上訴意旨：
㈠、陳俊嘉上訴意旨略以：①伊雖持有系爭槍枝及子彈，然在警 方尚不知伊涉犯本件罪嫌之前，即自行向警方投案並坦承本 件被訴犯行，伊所為應符合刑法第62條前段關於自首得減輕 其刑之規定要件，原審就伊本件犯罪未依該減刑規定減輕其 刑，顯有不當。②原審於量刑時並未將伊雖持有多達47顆子 彈，然僅其中19顆具有殺傷力，其餘子彈均不具有殺傷力， 以及本件案發後伊係主動與警方聯繫而自行投案等事由，納 入量刑有利因素，合併加以審酌，仍對伊科處重刑，亦有未 洽云云。
㈡、郭春風上訴意旨略以：①原判決附表二所示郭春風與少年葉 Ｏ麟（姓名年籍詳卷）之電話通訊監察錄音譯文，係警方以 葉Ｏ麟涉嫌販賣毒品為由而合法實施通訊監察監聽所得，警 方取得該另案監聽內容後雖認為郭春風涉嫌非法持有槍枝， 然並未對郭春風聲請監聽，對該另案監聽內容，亦未依通訊 保障及監察法（下稱通保法）第18條之1第1項但書規定在 7 日內補行陳報法院聲請許可，自應排除其證據能力。原審僅 以該另案監聽內容並非警方故意利用本案合法監聽而附帶所 為，遽認其具有證據能力，已嚴重侵犯郭春風之基本人權， 顯有不當，因此上開另案監聽內容並不具有證據能力，應予 排除。從而，警方依該另案監聽內容所取得之通訊監察錄音 譯文，以及上訴人、證人葉Ｏ麟所為陳述等衍生證據，均無 證據能力，而不得作為認定伊本件犯罪之證據。原判決仍採 用該無證據能力之另案監聽等證據資料，認定伊有本件被訴 犯罪行為，殊有不當。②扣案系爭槍枝及子彈係陳俊嘉擅自 藏放在伊之住處，伊對此並不知情，業經陳俊嘉陳明在卷， 亦有證人洪立嘉所為郭春風在本件案發期間幾乎與其同住， 並未住在郭春風住處之證詞可佐，至於另案監聽內容係伊在 酒後意識不清情況下之胡亂言語，葉Ｏ麟對伊上開胡亂之詞 亦隨便敷衍，並無前往伊住處拿取槍枝之情事，可由另案監 聽內容之通話時間及發話時基地台移動位置與案發當時伊及 葉Ｏ麟所在地點與伊住處（即藏放槍枝地點）等相應距離， 葉Ｏ麟不可能於26分鐘之通話時間內前往伊住處取槍並送往 伊當時所在地點，以及葉Ｏ麟在通話中向伊告知其所在地點 亦與其當時發話基地台位置不符，即可得知，可見葉Ｏ麟證 稱該另案監聽內容係其應付郭春風醉酒所為敷衍之詞等語， 並無不實。此外，警方在伊住處桌底下查獲系爭槍枝及子彈 時，依當時桌下塞滿袋子、鞋子及盒子之情形，伊確實不知 該桌底下放有系爭槍枝及子彈，更不知該槍枝及子彈具有殺
傷力。原審未查明上情，亦未審酌上開有利於伊之事證，僅 憑另案監聽內容及警方確實有在伊住處查獲系爭槍枝及子彈 之事實，遽認伊有本件被訴寄藏系爭槍枝及子彈之犯行，亦 有未洽云云。
三、惟查：
㈠、依通保法第18條之1第1項之規定，另案監聽所取得之內容有 無證據能力，係採「原則排除、例外容許」之立法體例。該 條項但書所定另案監聽內容得作為證據之要件有二，其中實 質要件係以「重罪列舉原則」（通保法第5條第1項所列各款 之罪），或非屬重罪，但「與實施通訊監察之案件具有關連 性之犯罪」者為限，並輔以於「發現後7 日內補行陳報法院 」之程序要件，經法院審查認可符合上開實質要件及程序要 件者，即例外得作為證據。而所謂「發現後7 日內」，係指 自執行機關將該內容作成譯文，並綜合相關事證研判屬其他 案件之內容報告檢察官時起算，通保法施行細則第16條之 1 第2 項亦定有明文。又另案監聽之事後審查，係對該無令狀 監聽而取得資料之控制，且為免此類另案監聽之證據能力久 懸不決及濫用，而課予檢察官於發現後7 日內向法院補行陳 報，逾此期間法院即不予審查，因此該7 日係指檢察官接獲 執行機關之報告而發現時起，至其向法院陳報為止，並不包 含法院受理後之審查期間，自屬當然。本件原判決附表二所 示郭春風與葉Ｏ麟間之通訊監察錄音譯文，係警方因證人葉 Ｏ麟涉嫌販賣毒品而向法院聲請核准而對葉Ｏ麟合法執行監 聽期間所錄得，對郭春風而言，雖屬因合法執行本案通訊監 察偶然所取得其他案件內容之「另案監聽」，惟警方於民國 108年7月26日將上開另案監聽譯文及相關事證資料，綜合研 判屬郭春風涉犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力槍枝罪 嫌之內容向臺灣橋頭地方檢察署（下稱橋頭地檢署）檢察官 報告，函請檢察官向臺灣橋頭地方法院（下稱橋頭地院，即 原核發108年度聲監字第356號之本案通訊監察書）報請認可 該「另案監聽」證據，橋頭地檢署檢察官於同年月29日取得 上開報告後，於同年月30日以橋檢榮歲108他1911字第00000 00000 號函將該「另案監聽」證據向橋頭地院補行陳報，橋 頭地院並於同日收受上開函文，經審查後於同年8月7日以橋 院秋刑108聲監可94字第000號函知橋頭地檢署該法院已認可 上開「另案監聽」之證據，有上開函文在卷可稽（見 108年 度偵字第8901號卷第139頁、108年聲監可字第94號卷第 1頁 、高市刑大偵23字第00000000000 號卷第53頁）。故本件「 另案監聽」內容，檢察官於108年7月29日收到警方於同年月 26日上開函文之報告（連同上開另案監聽部分譯文內容）而
發現該「另案監聽」證據後，於同年月30日已向法院陳報且 於當日抵達法院，並未逾越通保法第18條之1第1項規定「發 現後7 日內」向法院補行陳報之程序要件，且經法院審查結 果認為符合通保法第18條之1第1項所規定之實質要件及程序 要件而予以認可，自具有證據能力，警方因此而取得之證據 ，亦均具有證據能力。原審誤認通保法第18條之1第1項所規 定之「7 日」，係算至法院審查認可日，而認為檢察官向法 院陳報本件「另案監聽」內容已逾上開條項所規定之期限， 雖有未洽，然原判決已敘明經審酌本件「另案監聽」內容係 警方於合法監聽葉Ｏ麟與外界通話期間，偶然獲取上訴人涉 嫌非法持有槍枝及子彈之上開「另案監聽」資料，並非警方 蓄意違背法定程序取證，亦非檢察官故意不陳報法院審查， 且非法持有槍枝及子彈對社會秩序及民眾人身安全之危害重 大，若檢察官依法於7 日內陳報，法院並無不予認可之理由 ，並參酌本件違背法定程序之情節非重及對相關通訊人員隱 私權侵害程度等情節，依刑事訴訟法第158條之4關於權衡法 則之規定，衡酌結果認為該「另案監聽」內容仍應具有證據 能力。因此原判決雖誤認本件「另案監聽」內容有逾越上開 通保法關於檢察官補行陳報法院期限規定之情形，然對於其 認定該「另案監聽」內容具有適法證據能力之結果尚無影響 。郭春風上訴意旨①徒憑己見，泛謂本件「另案監聽」內容 及其錄音譯文等衍生證據均不具有證據能力，不得採為其犯 罪之證據云云，而據以指摘原審採證不當，依上開說明，尚 非合法之第三審上訴理由。
㈡、證據之取捨、事實之認定及刑罰之裁量，均為事實審法院之 職權，倘其採證認事並未違背證據法則，並已詳述其取捨證 據及得心證之理由，所量之刑復未逾越法定刑範圍，亦無違 反公平、比例及罪刑相當原則或有裁量權濫用之情形者，自 不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。⑴、原判 決依憑證人葉Ｏ麟、李修儀、楊若水及楊毅文所為不利於郭 春風之陳述，及原判決第5 頁所載卷附高雄市政府警察局刑 事警察大隊員警職務報告、證物查扣現場圖、蒐證光碟擷取 照片、內政部警政署刑事警察局鑑定書、橋頭地院搜索票、 第一審法院勘驗搜索錄影光碟筆錄與擷圖，以及扣案系爭槍 枝及子彈暨原判決附表二所示另案監聽內容等相關證據資料 ，並參酌第一審勘驗該另案監聽之通訊監察錄音光碟，郭春 風與葉Ｏ麟通話時並未聽聞機車聲或有明顯風聲，而郭春風 說話語調正常，亦無呈現酒醉情形，及審酌上開另案監聽譯 文，郭春風撥打電話予葉○麟時，明確指示葉○麟至其住處 「拿槍」，並要求其「把東西裝一裝」，且於葉○麟詢問要
如何上樓時，郭春風亦指示葉Ｏ麟呼叫其父（即楊若水）即 可；並於葉○麟詢問郭春風目前是否人在「御花」時，郭春 風亦為肯定答覆等過程，郭春風與葉○麟均可清晰辨識對話 內容，且彼此一問一答自然流暢，葉○麟對郭春風為「拿槍 」之指示，亦回覆自然，並未見有何錯愕或不解之情形，因 認郭春風與葉Ｏ麟上開通話對話並非在酒醉情形下所為，亦 非雙方出於玩笑或胡謅之詞。另參以證人葉○麟證稱：伊於 108年7月17日有受郭春風之託，去其住處房間拿黑色斜背背 包等語；證人即郭春風之生父楊若水證稱：葉○麟曾來住處 要伊開門並進入郭春風房間內拿取黑色側背包離開等語；證 人李修儀證稱：伊於108年7月間曾在郭春風住處桌上看過子 彈，曾向其詢問原因，但郭春風要伊不要問等語，以及本件 扣案槍枝、子彈及擦槍工具，係分置在郭春風房間桌子底下 ，彈匣8 個則以透明塑膠袋包裝收納在黑色斜背包，再放置 在郭春風房間衣櫃內，亦有第一審勘驗警方搜索錄影光碟之 勘驗筆錄及擷圖在卷可稽，因認郭春風確實知悉系爭槍枝及 子彈之存在，並對該槍枝及子彈具有支配管領能力，否則其 如何指示葉Ｏ麟至其處拿取該系爭槍枝及子彈並將該物品「 裝一裝」？倘若系爭槍枝及子彈係陳俊嘉所擅自藏放，郭春 風對此並不知情，則其為何能指示葉○麟前往其住處拿取該 系爭槍枝及子彈？因認郭春風前揭所辯均與事實不符而不足 以採信，經綜合上開卷附相關證據資料之調查所得及全案辯 論意旨，認定郭春風確實有本件被訴為陳俊嘉寄藏系爭槍枝 及子彈之犯行無訛，已詳述其所憑證據及認定之理由。對於 郭春風否認犯罪所持之辯解，以及陳俊嘉證稱：系爭槍枝及 子彈係其擅自藏放在郭春風住處房間云云；證人葉Ｏ麟於第 一審改稱該另案監聽內容係其飲酒後應付郭春風之對話，通 話當時係其朋友騎乘機車搭載其返家，並未前往取槍等語； 證人李修儀於第一審改稱：其於偵查中所為有在郭春風住處 看見子彈，係擔心遭波及而為之不實陳述等事後翻異前供而 均改為有利於郭春風之詞，及證人洪立嘉證稱：郭春風於10 8年4月間起至警方查獲系爭槍枝及子彈期間大多與伊同住， 並未居住其位於高雄市楠梓區土庫路住處等明顯與郭春風於 案發期間所持用行動電話門號基地台位置之卷附客觀證據資 料，及郭春風之生父楊若水所為郭春風最多2、3天即返家， 不曾長時間未回上述土庫路住處之證述內容不相契合，何以 分別係卸責及迴護之詞，而均不足以採信，暨依前述另案監 聽時葉Ｏ麟發話基地台移動情形，葉Ｏ麟開車自高雄市○○ 區○○街00號附近，前往郭春風位於高雄市楠梓區土庫路住 處拿取槍枝及子彈，再轉往郭春風所在地點即高雄市左營區
華夏路御花園KTV，本有多種行車路線可供選擇而有不同之 行車距離，且案發當時已深夜時分，加上行車速度及路況等 因素，均足以影響行車所需時間，Google地圖關於各地點與 地點間抵達時間之預估，乃其系統依所預設路線及車速而估 算，尚非該點與點之行車絕對必須耗費之時間，郭春風執此 預估2地點距離與抵達時間之Google 地圖，尚不足以作為其 並未指示葉Ｏ麟拿取系爭槍枝及子彈或葉Ｏ麟並無依其指示 拿取並交付系爭槍枝及子彈等有利於郭春風之認定，均已依 卷內資料逐一詳加指駁及說明（見原判決第8 至14頁），核 其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按，尚無違背經驗及論 理法則之情形，且屬原審採證認事職權之適法行使，自不得 任意指為違法。郭春風上訴意旨②所云，無非置原判決上開 明確之論斷說明於不顧，仍執其不為原審所採信之同一辯解 ，再事爭辯，依上開說明，尚非適法之第三審上訴理由。⑵ 、原判決對於陳俊嘉在警方於108年9月17日詢問郭春風時， 經由其指認本件扣案槍枝及子彈來源為陳俊嘉及同年 7月29 日調查高雄市大社區自用小客車槍擊案時，因證人指證陳俊 嘉有到場及在現場拾獲彈殼1 枚等情，已合理懷疑而發覺陳 俊嘉持有系爭槍枝及子彈後，始於108年10月1日向警方投案 而坦承未經許可持有本件系爭槍枝及子彈一節，何以與刑法 第62條前段關於自首得減輕其刑規定之要件不合，而不能依 該減刑規定減輕其刑，已於理由內論敘說明綦詳（見原判決 第20至21頁），核其此部分論斷，尚與經驗及論理法則無違 ，於法亦無不合。陳俊嘉上訴意旨①所云，無非置原判決上 開明確之論斷於不顧，徒憑己見，任意指摘原判決未依上開 規定減輕其刑為不當，依上述說明，要屬誤解法律之規定， 亦非適法之第三審上訴理由。⑶、原判決對於其量刑部分已 於理由內敘明第一審疏未斟酌陳俊嘉雖持有47顆子彈，然其 中29顆並不具有殺傷力，而就此部分予以論罪科刑，並以陳 俊嘉之責任為基礎，依刑法第57條各款所列事項具體審酌陳 俊嘉非法持有數量非微之系爭槍枝及子彈，已對社會治安造 成相當危害，以及陳俊嘉於本件案發後已自行投案，坦認犯 罪，犯後態度良好，並兼衡其犯罪動機、手段、非法持有系 爭槍枝及子彈之時間，以及其智識、生活狀況等一切情狀， 因而量處有期徒刑6 年，併科罰金15萬元（尚輕於第一審判 決所科處之有期徒刑6年2月及併科罰金15萬元），已詳述其 審酌情形及如何裁量之理由。核其此部分所為之論斷，尚無 違反公平、比例及罪刑相當原則，或有明顯濫用裁量權之情 形，自不得任意指為違法。陳俊嘉上訴意旨②所云，泛謂原 審科處較第一審判決為重之刑期云云，而指摘原判決量刑不
當，依上開說明，顯非依據卷內資料執為指摘之適法第三審 上訴理由。至上訴人等其餘上訴意旨所云各節，揆其內容， 均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如 何適用不當，徒就原審採證認事及量刑職權之適法行使，暨 原判決已明確論斷說明之事項，漫為爭執，或就郭春風有無 本件被訴未經許可寄藏系爭槍枝及子彈犯行之單純事實，暨 其他不影響判決結果之枝節性問題，再事爭執，顯與法律規 定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合；揆之首揭說明 ，其等上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中 華 民 國 111 年 3 月 24 日
刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲
法 官 周 盈 文
法 官 蔡 憲 德
法 官 劉 興 浪
法 官 林 靜 芬
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 3 月 25 日