最高法院刑事判決 111年度台上字第1555號
上 訴 人 黃政勲
選任辯護人 蘇建榮律師
上列上訴人因強盜案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國11
1年1月5日第二審更審判決（110年度上更一緝字第35號，起訴案
號：臺灣臺南地方檢察署92年度少連偵字第82、90號、93年度偵
字第1166號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。若上訴理由書狀並未依 據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適 用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三 審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背 法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是 否以違法為理由，係屬二事。
二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之 職權，認定上訴人黃政勲有如其犯罪事實欄所載犯行，因而 撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判依修正前刑法 牽連犯、連續犯關係，從一重論處上訴人共同連續犯結夥三 人以上、攜帶兇器、夜間侵入住宅強盜（下稱連續加重強盜 ）罪刑（尚犯連續竊盜罪），及諭知相關之沒收、追徵。原 判決就採證、認事、用法及量刑，已詳述其所憑之證據及認 定之理由。對於上訴人所辯各節，何以均不足以採信，亦於 理由內詳加指駁。核其所為之論斷，俱有卷內證據資料可資 覆按，從形式上觀察，並無足以影響其判決結果之違法情形 存在。
三、刑事訴訟法第100 條之1第1項固規定：「訊問被告，應全程 連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。但有急迫情況且經 記明筆錄者，不在此限。」；同條第2 項亦規定「筆錄內所 載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情 形外，其不符之部分，不得作為證據。」考其立法目的，在 於建立訊問筆錄的公信力，並擔保其程序之合法正當，亦即 擔保被告對於訊問之陳述，係出於自由意思及所述與筆錄記
載內容相符。倘被告不利於己之陳述，能證明係出於自由意 思而非出於不正之方法，且經調查其自由陳述與事實相符， 縱令於訊問時錄音效果不清晰，致訊問程序稍嫌微疵，仍難 直接排除其陳述筆錄之證據能力。其證據能力之有無，仍應 由法院適用同法第158條之4規定，依個案之具體情狀，審酌 人權保障及公共利益之均衡維護，予以客觀權衡判斷之。(一)原判決已敘明：上訴人於民國92 年10月3日於檢察官訊問時 所為供述，依訊問筆錄記載，上訴人供稱：（對警方移送你 強盜案有何意見？）92 年9月13日明興路案子我知道，刀槍 是我提供，由我叫董○育載林○偉去偷車，他們3 人各分得 〔新臺幣，下同〕5千元，董○育1千元，其餘我拿走，也是 我叫董○育去火葬場載林○偉等人，那次搶得手機丟掉；92 年9月23日大興街那次（按即原判決附表二編號4之犯行部分 ）我不很清楚；（92 年9月14日文賢路檳榔攤？）這次是我 指使，玩具槍亦是我提供等語。經第一審勘驗該次訊問錄音 帶結果為：訊問錄音帶雜音極大，僅能辨識檢察官訊問上訴 人問題，上訴人對檢察官訊問，就部分問題雖可聽聞有回答 聲音，但聲音極小，且模糊不清；經比對該次錄音與上開訊 問筆錄內容，錄音帶錄得檢察官訊問問題順序與筆錄記載大 致相符，而筆錄所載上訴人供述，乃檢察官口頭複述整理由 書記官記於筆錄。是以，上開筆錄係經檢察官依上訴人之回 答而口頭複述整理確認，再由書記官記載於筆錄。再稽之卷 內資料，該筆錄已據上訴人檢視後簽名無訛確認。綜合當時 客觀情狀判斷，可認該供述內容，並無悖於上訴人供述之原 意，自具任意性而得作為證據等旨。已說明就上訴人回答之 部分雖未能清楚錄得清晰聲音，而不無微疵，惟檢察官於每 個問題訊問後，均有口頭複述上訴人回答之內容（包括上訴 人「否認」原判決附表二編號4 之犯行部分），再由書記官 記於筆錄，並無恣意及不正取供之情形。且該筆錄已明確記 載上訴人坦承及「否認」之回答，並無漏載對於上訴人有利 部分之供述。另該筆錄業經上訴人檢視後簽名以擔保其陳述 之任意性，對於上訴人訴訟上防禦不利益之影響程度甚微。 經綜合上情客觀判斷後，而認該訊問筆錄有證據能力之理由 。依上開說明，並無不合。
(二)上訴意旨徒以上開訊問錄音帶未清晰錄得上訴人所回答之內 容，應無證據能力為由，指摘原判決採取上開訊問筆錄之內 容而為不利於上訴人之認定，有適用法則不當之違法，並非 上訴第三審之適法理由。
四、原判決載敘：第一審曾向臺南市政府警察局第六分局調取92 年9 月26日上訴人與共同正犯董○育（業經判決確定）間之
行動電話通話監聽錄音帶，據復：因本件偵辦當時案件及相 關贓證物繁雜，時日已久，原承辦人事後整理已遍尋該監聽 錄音帶未著等語。是以，雖無從直接比對監聽錄音帶內容與 卷附92 年9月26日上訴人與董○育間之監聽錄音譯文內容是 否相符，惟上開監聽錄音譯文，乃檢察官指揮員警偵辦本件 強盜犯行，於92 年9月23日核發通訊監察書合法對上訴人所 使用0000000000號行動電話進行監聽蒐證。且董○育於92年 12 月5日檢察官訊問時已明確供承：92年9月26日晚上8時30 分監聽錄音譯文內容，我應該有說過這些話等語。則本件監 聽既由檢察官依法核發通訊監察書經監聽所得，其法定要件 業已具備。而該監聽錄音譯文內容亦經通話相對方董○育於 檢察官訊問時確認。且上開通話內容提及「A=黃政勲093595 23 26）（B=董○育0000000000）A：你在做什麼？B ：沒有 。A：最近那一些少年仔在猶豫，一下要一下不要。B：為什 麼？A：就說市區不要，外縣市他們就要。B：那我們再研究 好了。」等內容，與共同正犯林○偉（業經判決確定）於檢 察官訊問時所稱：「黃政勲曾跟我們提過說臺南市發生太多 起搶案，說要帶我們去外縣市做。（董○育是否去接應？） 是。」等詞，亦提及到外縣市作案之情節相符。再者，董○ 育於警詢時亦供稱：作案都是黃政勲提供的，作案地點也是 黃政勲提供的等語，益能佐證上訴人確實會與董○育談論作 案地點。足見上開監聽錄音譯文內容應無不實，自得作為本 案證據等旨。已敘明法院雖因時間已久而未能調取上開監聽 錄音帶加以核對，惟上開監聽錄音譯文內容既係員警依法定 程序所取得，且業經通話相對方董○育確認無訛，承辦員警 並無恣意滅失監聽錄音帶或有何譯文記載不實之情形，而有 證據能力之理由。況原判決認定上訴人連續加重強盜犯行， 除佐以上開監聽錄音譯文外，尚依憑上訴人不利於己部分之 自白、證人董○育、林○偉、林○雋、少年陳○男及各被害 人之證詞、卷附行動電話雙向通聯資料、扣案西瓜刀、作案 用工具、贓款及其他相關證據資料，經相互勾稽、互為補強 ，而為綜合之判斷，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決採 取上開監聽錄音譯文作為認定其本件犯行之證據違法，並非 適法上訴第三審之理由。
五、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。又對於 判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。刑事 訴訟法第348條第2項前段定有明文。是上訴人對於原判決所 為裁判上一罪之一部不服，提起上訴時，因具有審判上不可 分之關係，應視為全部上訴。惟係以重罪部分之上訴合法為 前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁
回，無從為實體上判決，則對於輕罪部分自無從適用審判不 可分之原則，併為審判。本件原判決認上訴人有如其犯罪事 實欄所載連續加重強盜犯行，依牽連犯關係，從一重論以連 續加重強盜罪，另所犯修正前刑法第320條第1項之連續竊盜 罪部分（即原判決附表一各編號所示犯行），屬刑事訴訟法 第37 6條第1項第2款所定不得上訴於第三審法院之罪（並無 第一審判決無罪而第二審改判有罪之情形），僅得因牽連犯 之裁判上一罪關係附隨於原審論以連續加重強盜罪上訴。連 續加重強盜部分，既屬不合法而應從程序上予以駁回，則不 得上訴第三審之連續竊盜部分，已無從併為審判，皆併予駁 回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 111 年 3 月 30 日
刑事第八庭審判長法 官 李 英 勇
法 官 洪 兆 隆
法 官 楊 智 勝
法 官 吳 冠 霆
法 官 邱 忠 義
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 4 月 6 日