最高法院刑事判決 111年度台上字第1395號
上 訴 人 張凱偉
李秉賢
莊德昌
陳薇今
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等
法院高雄分院中華民國110 年10月19日第二審判決（110 年度上
訴字第805 號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109 年度偵字第
9586、9699、12136 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、關於上訴人張凱偉、莊德昌、陳薇今部分：一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用 ，認定張凱偉、莊德昌、陳薇今確有如原判決事實欄所載之 犯行，因而撤銷第一審關於莊德昌、陳薇今共同加重持有第 一級毒品部分不當之科刑判決，改判仍論處莊德昌以共同持 有第一級毒品純質淨重10公克以上罪刑（累犯，其中涉犯施 用第一級毒品部分，不另為公訴不受理），陳薇今以共同持 有第一級毒品純質淨重10公克以上罪刑及為相關沒收銷燬之 諭知；另維持第一審論處張凱偉以（修正前）販賣第一級毒 品罪刑（共5 罪）暨所定應執行刑，莊德昌以（修正前）共 同販賣第一級毒品未遂罪刑（累犯），及所為相關沒收、沒
收銷燬之諭知，駁回張凱偉、莊德昌關於此部分在第二審之 上訴，並就莊德昌前開撤銷改判及上訴駁回部分所處之刑， 定其應執行刑。已詳敘其所憑證據及認定之理由，從形式上 觀察，原判決關於此部分並無足以影響其判決結果之違法情 形存在。
三、上訴人等上訴意旨略稱：
㈠我張凱偉於偵查中即配合檢警偵辦，並供出毒品來源上手為 李秉賢、黃景禹（所犯販賣第一級毒品未遂部分，業經第一 審判處罪刑確定）等人，原判決就我所犯5 罪，量刑雖已依 毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第17條第2 項「偵審自 白毒品犯罪」減輕其刑及刑法第59條酌減其刑等規定遞予減 輕，然未考量我尚有供出毒品上游之情狀，猶為我偏重刑度 之量處，自有判決適用法則不當並違反罪刑相當原則之可議 。
㈡我莊德昌所涉共同販賣第一級毒品未遂犯行，實因警方的「 誘捕偵查」作為所查獲，全程在警方監控下進行，對社會秩 序並未產生實害，而且我自始坦承犯行、供出毒品來源，縱 經未遂及「偵審自白毒品犯罪」遞減其刑後，仍有「法重情 輕」之情狀，原審未適用刑法第59條酌減其刑之規定給予減 刑寬典，容有判決不適用法則之違誤；尤其是我所涉本件販 賣毒品係被動應黃景禹之邀才參與犯罪，相較於同案被告黃 景禹、李秉賢所判有期徒刑6 年、6 年2 月之刑度，我本件 所犯2 罪卻被分別判處有期徒刑7 年10月（販賣第一級毒品 未遂）、1 年3 月（加重持有第一級毒品），並定應執行刑 為有期徒刑8 年6 月，顯然失衡，自有罪刑不相當之情形， 亦有判決適用法則不當之違失。
㈢我陳薇今的尿液中僅被檢出安非他命，可見我沒有與莊德昌 共同施用海洛因，而本案查獲之海洛因均為莊德昌所有，已 據莊德昌陳明在卷，我的行為當僅止於幫助犯而已，原審遽 論我與莊德昌共同持有海洛因，顯然與事實不符，自有判決 不適用法則及適用不當之違誤。
四、惟查：
㈠關於張凱偉、莊德昌部分
關於刑之量定係屬事實審法院得依職權裁量的事項，法院除 就具體個案犯罪，斟酌其犯罪情狀，有無可堪憫恕之情外， 並以行為人的責任為基礎，審酌刑法第57條所列各項罪責因 素後，予以整體評價，而為科刑輕重標準的衡量，使罰當其 罪，以實現刑罰權應報正義，並兼顧犯罪一般預防與特別預 防的目的，倘其未有逾越法律所規定範圍，或濫用其權限情 形，即不得任意指摘為違法，據為上訴第三審的理由。而法
律上屬於自由裁量之事項，雖然仍有一定之拘束，以法院就 宣告刑自由裁量權之行使而言，應受比例原則、公平正義原 則的規範，並謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的， 使其結果實質正當，俾與立法本旨相契合，亦即合於裁量的 內部性界限。反之，客觀以言，倘已符合其內、外部性界限 ，當予尊重，無違法、失當可指。再者，刑法第59條之酌量 減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以 引起一般同情，認為宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始 有其適用，且案件有無依刑法第59條關於犯情可憫、減輕其 刑規定處遇的必要，同屬法院的自由裁量權，非許當事人逕 憑己意，指稱法院不給此寬典，即有判決不適用法則的違法 。
又毒品條例第17條第1 項關於供出毒品來源，減免其刑寬典 規定，其中所稱「供出毒品來源」，依其文義及立法目的解 釋，係指供出與其所犯有關的「本案毒品來源」而言，若被 告所供出的資訊與自己所犯的本案無關，僅能認為提供他案 線報，縱然警方因而查獲他案的正犯或共犯，祇能就其和警 方合作的犯罪後態度，於本案量刑時加以斟酌，尚不能逕依 上揭規定予以減輕或免除其刑。具體而言，所謂「供出毒品 來源，因而查獲」，須被告詳實地供出自己的毒品來源具體 事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權的公務員知悉，而 對該上游人員發動偵查（或調查），並因而破獲其犯罪者而 言，反之，則無此減刑寬典的適用。又法院非屬偵查犯罪機 關，故不論被告在司法警察（官）調查、檢察官偵查或法院 審判中供出毒品來源，事實審法院僅須於言詞辯論終結前調 查被告之供出行為是否已破獲毒品來源而符合減輕其刑之規 定，以資審認；倘無從期待偵查機關在法院言詞辯論終結前 因而破獲，事實審法院對此不為調查，即難指為違法。 ⒈關於張凱偉部分：
卷查：張凱偉於原審審理時固有供稱其所犯本件5 次販賣海 洛因毒品之來源為綽號「小黑」之人，惟無法提供（供述） 綽號「小黑」之真實姓名或年籍資料供檢警偵查，原審乃認 此與毒品條例第17條第1 項「供出毒品來源，因而查獲」之 規定不符，經核於法並無不合；又張凱偉為警查獲後，固有 提供同案被告李秉賢、黃景禹等人曾向其兜售海洛因毒品之 情資，並配合警方偵辦、誘出李秉賢等人前來交易，進而查 獲李秉賢等人，然此非關其本身所犯販賣毒品之來源，要無 適用前述「供出毒品來源，因而查獲」減免其刑規定之餘地 。
原判決既以行為人的責任為基礎，於其理由欄貳─三㈠─⒈
內，詳敘第一審說明審酌張凱偉具體之主、客觀、前案紀錄 ，深知毒害影響社會安危甚鉅，竟無視於此，仍為本件5 次 販賣第一級毒品海洛因犯行，與法律嚴禁毒品為敵，且涉毒 甚深，由來已久，生活模式、週遭環境與交往人士均難以與 毒品切割，妨害其更生及復歸社會；並斟酌其販賣毒品次數 僅5 次、對象3 人，且均為同有施用毒品習慣之成年人，獲 利均微，又非在公共場所或利用網路等媒介為之，犯罪情節 尚未達重大；另衡以其各次犯行之輕重程度、犯後坦承犯行 ，配合警方偵辦，有面對司法追訴及處罰之意，態度良好； 兼衡其教育智識程度、生活狀況等刑法第57條各款所列事項 等一切情狀，就張凱偉所犯（修正前）販賣第一級毒品罪 5 罪，均依刑法第59條酌減其刑之規定及毒品條例第17條第 2 項「偵審自白毒品犯罪」減刑的規定，於（修正前）法定本 刑「死刑或無期徒刑」遞減輕的範圍內，分別宣處有期徒刑 8 年4 月、8 年6 月、8 年6 月、8 年4 月、8 年5 月，並 就前開5 罪，考量所犯各罪犯罪時間集中、罪質相同、手段 及侵害法益程度相近等情，定其應執行之刑為有期徒刑10年 2 月，併為相關沒收、沒收銷燬之諭知。客觀上既未逾越法 定刑度，又未有濫用自由裁量權的情形，且合於刑法第51條 各款所定法律之外部性界限，及內部抽象價值所要求之界限 ，亦無違背公平正義、責罰相當等原則，第一審關此部分認 事用法均無違誤、量刑亦稱妥適，應予以維持之旨。核此部 分量刑審酌並無違法、濫權、失當的情形存在。此外，張凱 偉所犯本件販賣海洛因之毒品來源，並非源自同案被告李秉 賢、黃景禹2 人，其此部分所供毒品上手，實屬他案販毒之 情資，業如前述，而張凱偉此「提供情資、配合員警偵辦」 的良好犯後態度，復經歷審於量刑時加以審酌，張凱偉此部 分上訴意旨，無非置原判決已明白論斷的事項於不顧，就屬 原審量刑職權的適法行使，單憑主觀妄指違法，且未確實依 據卷內證據資料而為指摘，難認為適法的上訴第三審理由。 ⒉關於莊德昌部分：
原判決本於行為人責任為基礎，先於其理由欄貳─二─㈢─
⒊內，就莊德昌所犯共同販賣第一級毒品未遂犯行，詳敘此 部分何以無刑法第59條酌減其刑規定適用的理由，並指出： 莊德昌知悉毒品對於人體健康及社會治安之危害甚大，為圖 不法利益，與同案被告李秉賢及黃景禹共同販賣為數甚多之 第一級毒品海洛因，且係毒品之提供者，雖未既遂，然此次 欲交易之毒品價格高達新臺幣12萬元，不法內涵非輕，在依 刑法第25條第2 項未遂犯及毒品條例第17條第2 項「偵審自 白毒品犯罪」等減輕其刑之規定遞減輕後，已無「情輕法重
」、「可堪憫恕」的情形，而同案被告李秉賢、黃景禹所受 裁判，同未獲有刑法第59條酌減其刑之寬典。 原判決復於理由欄貳─三─㈠─⒈─③及貳─四─㈡內，分 別析敘第一審說明審酌莊德昌具體之主、客觀、前案紀錄， 無視法律禁令，為圖不法利益，與同案被告李秉賢等人共同 販賣第一級毒品，數量甚多，雖未得手，然其主、客觀之不 法內涵非輕；參以犯後坦承未有狡飾，願接受處罰，有反省 之態度，兼衡教育智識程度、生活狀況等刑法第57條各款所 列事項等一切情狀，就其所犯（修正前）共同販賣第一級毒 品未遂罪，適用累犯之規定（法定本刑死刑、無期徒刑部分 不加重）、刑法第25條第2 項未遂犯減輕其刑，及毒品條例 第17條第2 項「偵審自白毒品犯罪」減輕其刑等規定，於（ 修正前）法定本刑「死刑或無期徒刑」遞減輕的範圍，宣處 有期徒刑7 年10月，併為相關沒收銷燬之諭知；另就所犯共 同持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪部分，說明審酌莊 德昌有施用毒品相關前案紀錄，明知毒品對於人體健康及社 會治安危害甚大，不思努力戒斷毒品，經營正常生活，仍繼 續沉淪於毒品，持有數量非微之第一級毒品海洛因，甚至於 外出時指示同案被告陳薇今隨身攜帶毒品，可見無遠離毒品 之意願及決心，守法意識及刑罰適應能力堪屬低落，應予一 定程度之非難；參以犯後坦承全部犯行，有反省及接受處罰 之意；並衡酌其教育程度、工作內容、生活及家庭狀況等一 切情狀，適用累犯之規定加重其刑，於法定本刑「1 年以上 7 年以下有期徒刑」加重的範圍內，宣處有期徒刑1 年3 月 ，並就前開2 罪，合併定其應執行刑有期徒刑8年6月，客觀 上既未逾越法定刑度，又未有濫用自由裁量權的情形，且無 違背公平正義、責罰相當等原則，另所定應執行刑，亦未逾 越刑法第51條第5 款所定法律之外部性界限，且已考量莊德 昌整體犯行之應罰適當性，未逾越內部抽象價值所要求之界 限，核無違法、濫權、失當的情形存在。莊德昌此部分上訴 意旨，同置原判決已明白論斷的事項於不顧，就屬原審量刑 職權的適法行使，單憑主觀任意指摘，不能認為適法的第三 審上訴理由。
㈡關於陳薇今部分：
證據的取捨、證據證明力的判斷及事實的認定（含是否符合 共同正犯成立要件），都屬事實審法院的自由裁量、判斷職 權；如其此項裁量、判斷，倘不違反客觀存在的經驗法則或 論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155 條第1 項 規定甚明；且既已於判決內論敘其何以作此判斷的心證理由 者，即不得單憑主觀，任意指摘其為違誤，而據為其提起第
三審上訴的合法理由。
又刑法第28條所定之共同正犯，祇要行為人彼此之間，具有 犯意聯絡、行為分擔，即可成立；此犯意之聯絡，不僅限於 明示，縱屬默示，亦無不可，且無論事前或事中皆同，因出 於共同犯罪的意思，分工合作，一起完成，即應就其等犯罪 的全部情形，共同負責。再者，關於正犯、幫助犯之區別， 係以行為人主觀的犯意及客觀的犯行作為標準，詳言之，凡 以自己犯罪的意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構 成要件的行為，皆為正犯；縱以幫助他人犯罪的意思而參與 犯罪，所分擔者，苟係犯罪構成要件（以內）之行為，亦為 正犯；祇有出於幫助他人犯罪的意思，而參與犯罪構成要件 「以外」之行為，始為幫助犯。就持有毒品以言，舉凡收受 、藏放、攜帶等各項作為，皆屬持有毒品的構成要件以內行 為，一旦參與，即屬共同正犯，而非單純幫助犯。 關於原判決事實欄四所載加重持有第一級毒品部分，陳薇今 既迭在警詢、偵查及歷審中，坦承確有於民國109 年6 月 9 日10時許，與其男友即莊德昌欲外出時，同意協助莊德昌將 扣案之海洛因1 包（驗後淨重18.74 公克，純質淨重 11.16 公克），藏放在其所攜帶之包包內，一同外出的情形，核與 莊德昌供述情節相符，足見其知情而參與持有毒品犯罪的構 成要件以內行為，並非僅單純提供物質或精神之助力，不因 其與莊德昌係男女朋友而受影響，自該當持有毒品的共同正 犯，就此部分應與莊德昌同負其責。原判決關於此部分，已 詳敘其所憑的證據及認定的理由。所為論斷，亦俱有卷證資 料覆按。復以第一審誤將警方自莊德昌住處起出之海洛因計 入陳薇今共同持有之毒品內，尚有違誤，因而撤銷第一審關 於此部分不當之科刑判決，改判仍論處陳薇今以共同持有第 一級毒品純質淨重10公克以上罪，並適用累犯加重其刑及刑 法第62條前段自首減輕其刑、毒品條例第17條第1 項「供出 毒品來源，因而查獲」減免其刑等規定，於法定本刑「1 年 以上7 年以下有期徒刑」先加重後遞減輕之範圍內，宣處有 期徒刑5 月。從形式上觀察，經核於法並無不合。陳薇今此 部分上訴意旨置原判決已明白論斷的事項於不顧，就屬原審 採證、認事職權的適法行使，任憑己意，異持評價，妄指違 法，仍為單純的事實爭議，不能認為合法的上訴第三審理由 。
五、綜合前旨及上訴人等其他上訴意旨，無非係以其個人主觀意 見，置原判決已明白論斷之事項於不顧，猶執陳詞，就事實 審法院採證認事與量刑、酌減其刑適法職權行使，或執原審 上訴時之陳詞，再事爭執，妄指違法，或未確實依據卷內訴
訟資料而為指摘，均難認為適法的上訴第三審之理由，應認 本件上訴人等之上訴為違背法律上之程式，均應予駁回。貳、關於上訴人李秉賢部分：
一、查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由；其未敘述者，得於 提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間， 而於第三審法院未判決前，仍未提出上訴理由書狀者，第三 審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1 項、第395 條後段規定甚明。
二、李秉賢因違反毒品條例等罪案件，不服原審判決，於110 年 11月10日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院 未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁 回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。中 華 民 國 111 年 3 月 10 日
刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純
法 官 王 梅 英
法 官 莊 松 泉
法 官 吳 秋 宏
法 官 李 釱 任
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 3 月 15 日