最高法院刑事判決 111年度台上字第1342號
上 訴 人 吳承宗
選任辯護人 黃冠霖律師
上列上訴人因加重強盜案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民
國110年11月30日第二審判決（110年度上訴字第316 號，起訴案
號：臺灣嘉義地方檢察署109年度偵字第909號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不 合法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人吳承 宗犯準強盜罪而有刑法第321條第1項第1款、第2款、第3 款 之情形（下稱加重準強盜）罪刑。
三、上訴意旨略以：
(一)原判決雖撤銷第一審之科刑判決，論伊加重準強盜罪並處有 期徒刑3年8月，然未慮及伊本案犯罪所得僅新臺幣（下同） 488 元，且已完全歸還告訴人潘玟瑛，顯有情輕法重之情， 自應量處較輕之刑，以符罪刑相當原則及比例原則。(二)原判決雖採取衛生福利部嘉南療養院（下稱嘉南療養院）之 鑑定，認伊於案發時已因酒精作用，致辨識行為違法或依其 辨識而行為之能力，相較於常人有顯著減低之情況，而依刑 法第19條第2 項規定減輕其刑，卻又謂伊於案發當時手持剪 刀銳器，距證人鄭幸如、陳閔岳僅約70公分，剪刀尖銳處可 對前開證人造成傷害，所為於客觀上足以壓抑前開證人之自 由意志或排除渠等抗拒之作用，已達使人難以抗拒之程度等 由。然伊當時因大量飲酒，事後檢測酒精呼氣濃度高達1.07 mg/L，係處於茫醉到深醉狀況，客觀上如何有能力足以壓制 前開證人之自由意志或排除渠等抗拒，且案發後伊即倒臥附 近便利商店旁之草叢，則伊於醉倒前幾分鐘在告訴人潘義松 家中，豈有能力使證人達難以抗拒之程度？原判決顯有認定 事實與理由說明不一致之違法云云。
四、惟犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審 法院自由判斷之職權，如其證據取捨不違背經驗法則與論理 法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。查原判 決綜合全案辯論意旨及調查證據所得，並採取上訴人在警詢 、審理中之不利己供述，及證人潘義松、潘玟瑛、鄭幸如、 陳閔岳等之指證，暨扣案上訴人所使用之工具剪刀、魚鱗刨 等卷附與潘義松、潘玟瑛之指證及與上訴人之不利己供述相 符之證據資料，依法認定上訴人有其事實欄所載加重準強盜 之犯行，並就上訴人否認犯加重準強盜罪，所執：沒有對被 害人施脅迫的意思；沒有砸玻璃、拆監視器、伊都沒有印象 ；伊當日係受友人「阿國」之邀至案發現場即被害人住處； 伊當日酒喝多了，已經很醉了云云等各項辯解，如何俱不足 採取或不足為有利上訴人之認定，均依卷內證據資料詳予指 駁及說明。又綜合卷內證據資料、嘉南療養院對上訴人行為 時精神狀態之鑑定及法院調查證據之結果，依法認定上訴人 當日確有大量飲用酒類，而處於酒醉之狀態，其為本案犯行 時，有因精神障礙或其他心智缺陷之原因，致其辨識行為違 法或依其辨識而行為之能力，顯著減低之情形，應有刑法第 19條第2 項減輕其刑之適用等節，復依確認之事實，說明： 上訴人侵入被害人住處車庫，竊得潘義松所有剪刀、魚鱗刨 各1 把後，又將客廳鐵門之紗網弄破欲自外伸手開啟門鎖， 然因未能開啟，遂以不詳方式砸破一旁之客廳窗戶玻璃，踰 越窗戶進入客廳，並持上開客觀上足為兇器之剪刀1 把，侵 入屋內繼續搜尋財物，又於行竊時，確有為脫免逮捕而持剪 刀以刀尖處對著鄭幸如，並於鄭幸如、陳閔岳走近時以之對 渠等當場施以脅迫，已使鄭幸如、陳閔岳達難以抗拒之程度 ，應成立刑法第330條第1項之加重準強盜罪之論據。所為論 斷，並無悖於論理法則與經驗法則，且有卷內證據資料可資 覆按，核屬原審採證認事職權之適法行使，且無上訴意旨㈡ 所指之判決理由矛盾情形，自無違法可指。
五、按量刑輕重，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其 量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列 情狀，在法定刑度內酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失 入情形，亦無顯然違反公平、比例及罪刑相當原則者，自不 能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。查原判決已 說明，上訴人符合累犯規定，且有按刑法第47條第1 項規定 加重其刑之必要而依法予以加重，復依刑法第19條第2 項規 定減輕其刑，並予先加後減之後，依刑法第57條規定，以上 訴人之責任為基礎，審酌其於酒後意識不清，致認知、控制 能力減弱，仍為竊盜犯行，以毀越門窗、攜帶兇器、侵入住
宅之方式行之，所為不僅侵害個人財產法益，破壞他人對居 住安全之信賴，復於被鄭幸如、陳閔岳發現其犯行時，為脫 免逮捕而持剪刀對渠等為脅迫行為，幸未造成該2 人身體上 之傷害，且所竊得裝有零錢488 元之塑膠袋、剪刀、魚鱗刨 、零錢15元等，嗣因被查獲而均已發還被害人，及其犯後否 認犯行、未與上述證人等和解之犯後態度，暨其智識程度、 經濟生活及家庭狀況等一切情狀，量處有期徒刑3年8月等旨 。已敘明其刑罰裁量之理由甚詳，所量處之刑既未逾越依前 揭規定加重、減輕其刑後之法定刑度，亦無濫用其裁量權限 而有違反公平、比例及罪刑相當原則之情形。復無所指未審 酌上訴人犯罪所得488元業已發還情事，自無違法可指。六、上訴意旨置原判決之明白論敘於不顧，仍執陳詞再事爭辯， 並徒憑己見對原審採證認事及量刑職權之適法行使，任意指 摘為違法，揆諸前揭說明，應認其上訴為違背法律上之程式 ，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 111 年 3 月 16 日
刑事第五庭審判長法 官 吳 信 銘
法 官 梁 宏 哲
法 官 沈 揚 仁
法 官 蔡 廣 昇
法 官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 3 月 30 日