最高法院刑事判決 111年度台上字第1294號
上 訴 人 陳耀文
買聖義
共 同
選任辯護人 陳益軒律師
上列上訴人等因違反入出國及移民法等罪案件，不服臺灣高等法
院臺中分院中華民國110年9月15日第二審判決（110 年度上訴字
第1313號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第14684
、15940、16889、20145、21561號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認上訴 人陳耀文、買聖義（下稱上訴人等）確有原判決事實欄（下 稱事實欄）所記載之犯行，事證明確，因而維持第一審關於 論處上訴人等均共同犯入出國及移民法第73條第1項之以非 法方法運送非運送契約應載之人至他國罪刑（均共2 罪刑， 尚均各想像競合犯刑法第164條第1項之藏匿犯人罪、同法第 212 條之偽造特種文書罪），暨諭知相關沒收、追徵及定應 執行刑部分之判決，駁回上訴人等在第二審之上訴。俱已詳 述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之得心證理 由，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在 。
二、上訴人等之上訴意旨略以：
(一)原判決漏未審酌陳耀文祇○○畢業，智識程度不高，雖已婚
，但月薪僅新臺幣（下同）3 萬元；買聖義僅○○肄業，已 婚，現打零工，收入不穩定，且需扶養母親及就讀○○之小 孩等情，而均分別量處上訴人等各有期徒刑8月、7月，並均 定應執行有期徒刑1 年，而未宣告得易科罰金之刑，有科刑 事項審酌未盡及量刑過重之違誤。
(二)上訴人等始終坦承犯罪，並深表悔意。陳耀文係因受温俊龍 （業經原審判處幫助以非法方法運送非運送契約應載之人至 他國罪刑確定）請託，始擔任中人，買聖義則係因受陳耀文 請託，才運送偷渡者出境，犯罪所得有限，均非為圖得鉅額 不法利益，且祇參與部分偷渡過程，足認犯罪情節輕微。又 上訴人等均係偶發、初犯，且所犯均非最輕本刑1 年以上有 期徒刑之罪，犯行亦非嚴重侵害個人法益、影響社會治安或 國家利益，斟酌上訴人等之性格、素行、生活經驗、犯罪情 狀或犯後之態度，並無再犯之虞或難收緩刑之效之情，依法 院加強緩刑宣告實施要點之規定，應予上訴人等宣告緩刑， 或准予易科罰金之機會，以啟自新。原判決竟未諭知緩刑， 自有可議之處。
三、惟查：
(一)關於刑之量定及定應執行刑，事實審法院本有自由裁量之權 ，倘量刑時係以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條所 列各款情狀，而所量定之刑未逾越法律限制範圍，復無違反 比例、公平及罪刑相當原則者，自不得任意指為違法。本件 上訴人等於原審審判期日經合法傳喚，因無正當理由而不到 庭，惟原審就上訴人等被訴犯行，業於審判期日就科刑相關 審酌事項依法提示調查，並依序由檢察官、上訴人等之原審 辯護人就科刑範圍為辯論（見原審卷第215至216頁），其判 決理由復已載敘：⑴第一審審酌：①上訴人等知悉陳威廷與 少年李○○係罪犯，竟因受陳添丁及柯茗言之託，圖取金錢 利益，而以事實欄所載手段使陳威廷、李○○偷渡出境，規 避警員之追逮，並同時使柯茗言非法偷渡，而妨害國家司法 權之行使，其後復又使陳添丁偷渡出境，均屬不該；②上訴 人等犯後均坦承犯行，尚有悔意，暨其等素行及於第一審供 述之家庭生活狀況等一切情狀，均分別量處上訴人等各有期 徒刑8月、7月，並均定應執行有期徒刑1 年。⑵第一審判決 認事用法均無違誤，其刑之量定亦稱允當。因而駁回上訴人 等請求從輕量刑之上訴等旨（見原判決第10至11頁）。核已 就刑法第57條各款情狀斟酌記述，兼顧相關有利與不利之科 刑資料，客觀上未逾越法定刑度及處斷刑之外部性界限，亦 未與罪刑相當原則扞格，難認有何濫用刑罰其裁量權限或違 反內部性界限之違法。且上訴人等所犯之罪所處最長期為有
期徒刑8 月，宣告刑總和為有期徒刑1年3月。第一審定應執 行有期徒刑1年，已俱減去3月。既未逾越外部性界限，復均 給予相當之刑罰折扣，符合法律授與裁量權之目的，亦與所 適用法規目的之內部性界限無違。原審審酌後因認第一審量 刑並無違法或不當之情形，因而駁回其等之第二審上訴，核 乃原審關於量刑裁量職權之適法行使，自不容任意指為違法 。且稽之第一審判決科刑理由之記載，業說明同時審酌「陳 耀文自述○○畢業，已婚，小孩均已成年，現在公司工作， 月薪3 萬」、「買聖義自陳○○肄業，已婚，有一○○的小 孩，現打零工，月收不固定，要養媽媽、小孩」等情（見第 一審判決第11頁），並據原判決略載如上，就上訴人等之智 識程度、家庭生活及經濟狀況，並無審酌未盡之情形。上訴 意旨（一）指摘原判決漏未審酌前揭科刑事項，並泛指未宣 告得易科罰金之刑而有量刑過重之不當云云，俱與卷內訴訟 資料不相適合，且係置原判決所為明白論斷於不顧，任持己 見再事爭執，均難認係合法之上訴第三審理由。(二)法院對於具備緩刑要件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰為 適當者，得宣告緩刑，固為刑法第74條第1 項所明定；然暫 不執行刑罰之是否適當，應由法院就被告之性格、犯罪狀況 、有無再犯之虞及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情 形，予以審酌裁量。此係法院得依職權自由裁量之事項。原 判決因認上訴人等之原審辯護人請求宣告緩刑或給予易科罰 金之機會乙節，為無理由，而駁回其等在第二審之上訴，乃 事實審法院得依職權自由裁量之事項，不能任意指摘為違法 。原判決理由內已說明上訴人等共同使持槍殺人之犯人陳威 廷、李○○偷渡出境，並使協助安排犯人逃匿之柯茗言、陳 添丁偷渡出境，而躲避追緝，並妨害我國司法權之行使，已 詳載上訴人等之犯罪情節及對於社會治安、國家利益之危害 非輕，是縱未說明如何不宣告緩刑之判斷，僅屬行文較簡而 已，與理由不備之情形有別。至法院加強緩刑宣告實施要點 ，僅供法院是否宣告緩刑之參考，法官仍應審酌個案情節適 切裁量，不能因法院審酌後認不宜宣告緩刑，即任指為違法 。況該要點第2 點規定：「法院對符合刑法第七十四條及少 年事件處理法第七十九條規定之被告，依其犯罪情節及犯後 之態度，足信無再犯之虞，且有下列情形之一者，宜認為以 暫不執行為適當，並予宣告緩刑…。」就被告宜否宣告緩刑 ，係規定應綜合審酌其犯罪情節及犯罪後之態度，要非「初 犯」且「自白犯罪」，即應一律宣告緩刑。上訴意旨（二） 主張上訴人等並無不宜宣告緩刑之情，泛指原判決未宣告緩 刑係濫用量刑裁量云云，或係就緩刑之要件，任作法律上之
主張，或係就原審量刑之職權行使，依憑己意而為爭執，均 難認是合法之上訴第三審理由。
四、以上及其餘上訴意旨，係就屬原審量刑職權之適法行使，任 憑己意，異持評價，妄指違法，均不能認為適法之第三審上 訴理由。應認上訴人等關於共同犯入出國及移民法之以非法 方法運送非運送契約應載之人至他國罪部分之上訴均違背法 律上之程式，應均予駁回。上訴人等想像競合所犯藏匿犯人 罪及偽造特種文書罪部分，依刑事訴訟法第376條第1 項第1 款之規定，均屬不得上訴於第三審之案件，而其等關於違反 入出國及移民法犯行部分之上訴，既經本院以不合法從程序 上予以駁回，對於藏匿犯人罪及偽造特種文書罪部分之上訴 ，本院即無從為實體上之審酌，應併予駁回。又本件既應從 程序上駁回，上訴人等請求本院併為緩刑宣告，自無從審酌 ，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 111 年 3 月 17 日
刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純
法 官 王 梅 英
法 官 莊 松 泉
法 官 李 釱 任
法 官 吳 秋 宏
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 3 月 23 日