最高法院刑事判決 111年度台上字第1269號
上 訴 人 徐子媗
上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中
華民國110 年10月19日第二審判決（110 年度金上訴字第1545號
，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109 年度偵字第33508 號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資 料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形 式者，始屬相當。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實 審法院之推理作用，認定上訴人徐子媗有其事實欄所載，自 民國109 年7 月或8 月間某日起，加入詐欺集團之犯罪組織 ，而與該犯罪組織其他成員三人以上共同以如其附表二所示 之方法，向如該附表編號㈠、㈣、㈤所示之被害人黃春枝、 徐蕙莉及何玉蓮（下稱被害人等）詐欺取財，致被害人等受 騙匯款後，上訴人再依該詐欺集團上游成員指示提領被害人 等因受騙而匯入之款項後上繳予該詐欺集團上游成員，而掩 飾、隱匿詐欺犯罪所得之去向及所在等犯行，因而撤銷第一 審關於上訴人如其附表一編號㈠、㈤所示及定應執行刑部分 之科刑判決，改判仍均依想像競合犯之關係，各從一重以刑 法第339 條之4 第1 項第2 款之三人以上共同詐欺取財罪處 斷，分別量處如原判決附表一編號㈠、㈤主文欄所示之刑； 暨維持第一審判決對於上訴人所犯如其附表一編號㈣所示， 依想像競合犯關係從一重以刑法第339 條之4 第1 項第2 款 之三人以上共同詐欺取財罪處斷，量處有期徒刑1 年3 月之 判決，而駁回上訴人就上開部分在第二審之上訴，並就前揭 撤銷改判部分與駁回上訴部分所處之有期徒刑，合併定其應 執行有期徒刑1 年7 月，已詳敘其所憑證據及認定之理由（ 上訴人於第一審及原審均已坦承犯行不諱，並未提出否認犯 罪之辯解），俱有卷存證據資料可資覆按；從形式上觀察， 原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。二、上訴人上訴意旨略以：伊已坦承犯行，犯後態度良好，且已 與被害人黃春枝、何玉蓮達成和解，同意賠償損害。又伊因 罹患憂鬱症，且須扶養子女與照顧年邁雙親，經濟狀況不佳
，一時失慮始為本件犯行。上訴人並無前科，素行良好，經 此科刑教訓，爾後當知警惕而無再犯之虞。原審未予從輕量 刑，並宣告緩刑，以勵自新，自屬不當云云。
三、惟刑之量定，係屬法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑 時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列 一切情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，所 量之刑亦無違公平、比例、罪刑相當及不利益變更禁止原則 者，即不得遽指為違法。另是否宣告緩刑，依刑法第74條第 1 項之規定，除所受為2 年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣 告及符合刑法第74條第1 項第1 、2 款所定要件外，尚須法 院認以暫不執行為適當為要件，始得諭知緩刑，屬原審法院 得依職權自由裁量之事項，縱未諭知緩刑，亦不得指為違法 。原判決就刑罰裁量部分，以上訴人之責任為基礎，具體審 酌上訴人正值青壯，為圖私利而加入詐欺集團，詐取如其附 表二編號㈠、㈤所示黃春枝、何玉蓮之財物，其行為雖應予 非難，惟其僅係被動聽命行事，並非上游策劃指使之人，且 事後並已與黃春枝、何玉蓮成立調解，而略為彌補被害人所 受損失，及其智識、職業、家庭（須扶養子女及雙親）、經 濟（與銀行進行債務協商中）及身心狀況（罹患持續性憂鬱 症及非特定性焦慮症）等一切情狀，分別量處如其附表一編 號㈠、㈤所示之刑。暨認第一審判決就附表一編號㈣部分， 於量刑時已依刑法第57條規定，具體審酌上揭犯罪情狀，及 本件因未能聯繫該部分被害人徐蕙莉而未能促成和解或調解 等情狀，量處有期徒刑1 年3 月，並無不當，而予以維持， 並就前揭撤銷改判部分與駁回上訴部分所處之有期徒刑，合 併定其應執行有期徒刑1 年7 月，既未逾越法定刑度範圍， 亦無顯然違反罪刑相當、比例或公平原則之情形，自不得任 意指為違法。又原判決另敘明上訴人因另案涉犯組織犯罪防 制條例與加重詐欺取財等罪案件，經法院量處有期徒刑1 年 2 月，與刑法第74條第1 項緩刑要件不符，而無從為緩刑宣 告之旨。從而，原審未併予諭知緩刑，自難以此指摘為不當 。本件上訴人上訴意旨所云，均非依據卷內資料具體指摘原 判決究有如何違背法令之情形，徒就原審量刑職權之適法行 使，再事爭執，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形 式。揆之首揭說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予 駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中 華 民 國 111 年 3 月 17 日
刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲
法 官 林 靜 芬
法 官 周 盈 文
法 官 蔡 憲 德
法 官 林 英 志
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 3 月 23 日