最高法院刑事判決 111年度台上字第1218號
上 訴 人 鄭家鈞（原名鄭暐霖）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院中華民國110 年9月30日第二審判決（110年度上訴字第2173號
，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108 年度偵字第27869號，109
年度偵字第7939號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違 背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依 據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適 用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三 審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合 法律上之程式，予以駁回。至於原判決有無違法，與上訴是 否以違法為理由，係屬二事。本件原判決認定上訴人鄭家鈞 有其事實欄一㈠㈡（下稱事實一、二）所載之販賣第二級毒 品未遂犯行明確，因而撤銷第一審關於事實二部分之科刑判 決，改判仍論處上訴人犯販賣第二級毒品未遂罪刑，並諭知 相關之沒收，另維持第一審關於事實一部分之科刑判決，駁 回上訴人此部分在第二審之上訴，已詳細敘述其認定犯罪事 實所憑之心證理由。
二、誘捕偵查主要分為兩種類型：一為「創造犯意型之誘捕偵查 」（即陷害教唆），指行為人原無犯罪之意思，純因具有司 法警察權之偵查人員設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形 式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言，因司 法警察係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意 之人因而萌生犯意而實施犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證 據而予以逮捕偵辦，縱其目的在於查緝犯罪，但其手段顯然 違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程 度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序 所取得之證據資料，不具有證據能力；另一則為「提供機會 型之誘捕偵查」（即釣魚偵查），指行為人原已犯罪或具有 犯罪之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證 據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為 ，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以
逮捕、偵辦者而言，倘司法警察於此所採取之誘捕手段與比 例原則無違，所取得之證據則認有證據能力。又採證認事， 係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違 背證據法則、經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之 心證理由，即不能任意指為違法。而證據之調查倘已屬充分 而達事證已臻明確之程度，則事實審就不足以影響判決本旨 部分，縱未贅予無益調查或說明何以不可採之理由，亦與應 調查之證據而未予調查或判決理由不備之違法有別。本件原 判決主要依憑證人蔡榮軒、翁子挺之證述、上訴人之自白， 並卷附上訴人於社交網站、通訊軟體之留言、訊息、貼文擷 圖、對話內容翻拍照片、毒品鑑定書、毒品成分鑑定書，及 扣案之第二級毒品大麻、手機等為據，敘明上訴人於民國10 8年9月15日購入大麻後，於同年月17日前，在社交網站上向 不特定人留言「有人在找糧食嗎」而兜售大麻，經警員蔡榮 軒於網路巡邏時以通訊軟體與上訴人聯繫後，約定以新臺幣 （下同）1萬2千元之價格買賣大麻10公克，嗣兩人碰面後， 上訴人指向樹下表示大麻放置於該處，經警當場表明身分查 獲而未遂（即事實一部分）；上訴人另於社交網站貼文「很 好奇，最近是不是都鬧飢荒」下留言「給私」，隨後再改以 通訊軟體為聯繫工具，向不特定人兜售大麻，嗣警員翁子挺 於網路巡邏時，以通訊軟體向上訴人聯繫，約定以每公克1, 650元交易大麻3公克，於約定地點兩人碰面後，上訴人手指 騎樓樑柱旁表示大麻在該處，經警表明身分當場查獲而未遂 （事實二），又上訴人於事實一、二約定之售價，顯多於其 購入價格，是上訴人具營利之意圖，本件犯罪事證明確等旨 ，核其論斷，俱有卷存資料可憑，復與經驗法則、論理法則 無違。而原判決所憑之上開證據資料，已可充分證明上訴人 於警員網路巡邏發現其有兜售大麻之嫌疑而佯裝買家與其洽 談買賣事宜前，已有利用社交網站及通訊軟體販賣大麻牟利 之犯意，則本件已無上訴理由所稱之陷害教唆可言。況上訴 人及其原審之辯護人於原審對原判決所使用之上述證據，均 同意有證據能力，上訴人於原審亦坦認本件犯行，其與原審 辯護人均無就陷害教唆部分提出質疑，於原審審判長詢問尚 有何證據請求調查，其等亦皆稱「無。」（見原審卷第98頁 ）。則原判決認本件事證已明，未贅予說明本件有無陷害教 唆之適用，即無上訴理由所指判決違反證據法則，或判決理 由不備或矛盾之違法可言。上訴理由就此部分並未依據卷內 整體資料而為具體指摘，難認係適法之上訴第三審之理由。三、刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀顯可憫恕 ，在客觀上足以引起一般人之同情，認為宣告法定最低度刑
，猶嫌過重者，始有其適用。其審酌事項固不排除刑法第57 條所列舉10款事由，但仍以犯罪時有其特殊之原因與環境為 必要，又是否援引刑法第59條酌減其刑，屬事實審法院得依 職權裁量之事項，若其裁量權之行使未有濫用之情形，非許 當事人逕憑己意，指稱法院未予酌減，即有判決不適用法則 之違法。而刑之量定及是否宣告緩刑，屬為裁判之法院得依 職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟 酌刑法第57條各款所列情狀，說明其量刑所側重之事由及其 評價，於法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、 比例及罪刑相當原則者，亦無根據明顯錯誤之事實據以量定 其刑，且無偏執一端，致顯有失出失入情形者；緩刑之裁量 ，倘已斟酌一切情狀，就被告有無再犯之虞，能否由於刑罰 之宣告而策其自新，及有無可認為暫不執行刑罰為適當之情 形等因素而為判斷後，而未予宣告緩刑者，均非得任意指為 違法。原判決就事實一、二部分，已說明分別依毒品危害防 制條例第17條第1 、2項、刑法第25第2項、第70條等規定， 各依法遞減其刑，再依刑法第57條之規定，就上訴人犯罪動 機、目的、手段、犯罪所生危害，並其品行、智識程度、家 庭生活暨經濟狀況、犯後態度，及其事實二部分之再犯情節 等一切情狀，說明事實二部分之量刑事由，及第一審關於事 實一部分之量刑並無違誤等情。核俱屬原審刑罰權之合法行 使，查無上訴理由所指符合刑法第59條酌減或足資予緩刑宣 告等要件事實，或原判決有何裁量權濫用之情形，此部分原 判決即無違法可指。上訴理由指摘原判決有未予適用刑法第 59條之規定及未予宣告緩刑之違法，並未依據卷內整體資料 而為具體指摘，亦非上訴第三審之適法理由。
四、綜合前述及其他上訴理由，核係就原審採證、認事及刑罰權 之適法行使，徒憑自己說詞，任意指為違法，與首揭法律規 定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，上訴人之上 訴違背法律上之程式，應予駁回。
五、依刑事訴訟法第395條前段，作成本判決。中 華 民 國 111 年 3 月 17 日
刑事第三庭審判長法 官 徐 昌 錦
法 官 林 恆 吉
法 官 周 政 達
法 官 林 海 祥
法 官 侯 廷 昌
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 3 月 23 日