最高法院刑事判決 111年度台上字第1140號
上 訴 人 臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官李月治
上 訴 人
即 被 告 鄭喬澤
選任辯護人 王晨瀚律師
上列上訴人等因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣
高等法院臺中分院中華民國110年9月29日第二審判決（109 年度
上訴字第2711號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108 年度偵字
第34350號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
理 由
一、本件原判決撤銷第一審依想像競合犯從一重論處上訴人即被 告鄭喬澤（下稱被告）非法寄藏可發射子彈具殺傷力槍枝罪 刑之判決，變更檢察官所引起訴法條，改判依想像競合犯從 一重論處被告共同犯（修正前，下同）非法販賣可發射子彈 具有殺傷力之槍枝未遂罪刑，固非無見。
二、惟查，原判決係依刑事訴訟法第158條之4規定，審酌人權保 障及公共利益之均衡維護結果，認本案搜索扣押相關證物有 證據能力，並以被告之部分供述、證人胡憲烽（警員）之證 述、扣案槍、彈與其鑑定結果，認被告明知而受託管領本案 槍、彈，惟因警欲查辦違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，藉 由線民「阿偉」及鄭姓男子佯裝欲購買槍枝，經被告引介帶 同南下彰化與賣方（即原判決所稱「祥哥」）接觸，嗣由被 告依「祥哥」指示攜帶本案槍、彈至臺中市汽車旅館欲交予 佯為買方之線民時，為警查獲經過各情，為其撤銷第一審論 處非法寄藏罪刑之判決，變更檢察官所引起訴法條，改判論 處共同販賣未遂罪刑之論據。然查原判決既於其理由欄（下 稱理由欄）二之㈣敘明「按學理上所稱『陷害教唆』，係指 行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察或其運用的線民隱 匿身分、意圖而予以設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪 構成要件之行為而言。此種司法警察機關以不正當手段入人 於罪所取得之證據資料，自當予以禁止，固不具證據能力。 惟若行為人原已有犯罪之意思，司法警察或其運用的線民僅 係提供或利用機會加以誘捕，未逸脫正常手段，係釣魚式偵 查作為，自屬合法取證，而為法所不禁」等旨。復說明：被 告應係另行受「祥哥」之託，而持上開槍、彈前往臺中市威 尼斯汽車旅館與綽號「阿偉」之人及鄭姓男子交易時為警查
獲各情。並謂：被告與「祥哥」就販賣本案槍、彈之犯意聯 絡，係因被告帶同綽號「阿偉」之人及鄭姓男子至彰化後， 始因「祥哥」委託而有犯意聯絡，「被告並非員警或線民設 局之始即有此販賣槍彈之犯意」。似認被告於警方或線民「 阿偉」及鄭姓男子設計佯裝欲購買槍、彈之初，尚無與「祥 哥」共同販賣槍、彈之犯意聯絡。依原判決上開認定，本件 是否因警方或線民誘使「祥哥」起意著手販賣槍、彈，被告 始萌生與「祥哥」共同著手販賣之犯意聯絡，而有陷害教唆 其2 人著手實行販賣之情？尚有未明。乃原判決未詳予究明 釐清，並為必要之論斷及說明，即逕以本件「至多堪認警方 係欲誘捕綽號『祥哥』之人」，遽謂被告參與非法販賣本案 槍、彈之犯意聯絡及著手，並非因綽號「阿偉」之人或鄭姓 男子引誘而起，非屬陷害教唆，而依想像競合犯從一重論處 被告共同犯非法販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝未遂罪責 ，難謂無理由前後矛盾或調查未盡、理由欠備之缺失。三、以上或為被告上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事 項，且原判決前開違誤影響於事實認定，本院無從自行判決 ，或據以判斷本件有無檢察官上訴意旨所指未於起訴效力所 及範圍論以運輸罪而適用法則不當之情形。雖被告否認知悉 寄藏或依「祥哥」指示持往臺中之物品係槍枝、子彈等詞， 為無可採，仍認原判決有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 111 年 3 月 30 日
刑事第六庭審判長法 官 許 錦 印
法 官 何 信 慶
法 官 劉 興 浪
法 官 高 玉 舜
法 官 朱 瑞 娟
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 4 月 6 日