最高法院刑事判決 111年度台上字第1133號
上 訴 人 臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官何景東
上 訴 人
即 被 告 劉阿瓦克
選任辯護人 陳 宏 彬律師
上列上訴人等因被告妨害性自主案件，不服臺灣高等法院高雄分
院中華民國110年10月14日第二審判決（110年度軍原侵上訴字第
1號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署107 年度偵字第10250號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違 背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違 背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷 內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當 ，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理 由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程 式，予以駁回。
本件原審審理結果，認上訴人即被告劉阿瓦克於擔任職業軍人 期間，有如原判決事實欄所載侵入甲女（姓名詳卷）住宅，對 其強制性交未遂犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，變更 起訴法條，改判論處被告現役軍人侵入住宅強制性交未遂罪刑 。已詳述其認定犯罪事實所憑之證據及理由。
刑事訴訟法第159條之5第1 項所定傳聞之同意，乃基於當事人 進行主義中之處分主義，藉由當事人「同意」此一處分訴訟行 為，與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞 證據，賦予其證據能力。倘當事人已於準備程序或審判期日明 示同意被告以外之人於審判外之陳述作為證據，而其意思表示 又無瑕疵，且審理事實之法院已進行該證據之調查，即告確定 ，自無許當事人再為撤回之理，以維持訴訟程序安定性、確實 性之要求。而該已告確定之處分訴訟行為，即令上訴至第二審 法院，亦不因第二審採覆審制，或第二審將第一審判決撤銷改 判，而影響其效力。原判決已敘明被告於第一審行準備程序時 ，明示同意乙男、戊男、丁女（分別為甲女之配偶、乙男之表 弟、乙男之表姊；姓名均詳卷）警詢陳述作為證據，且經第一 審依法實施證據調查程序，而經審酌上開證據作成之情況，並 無違法取得情事，亦無證明力明顯過低之情形，自有證據能力 。被告及其原審選任辯護人於原審再事爭執，自不生撤回同意 之效力等旨，經核於法並無不合。被告上訴意旨以第二審為覆
審制，且第一審判決亦經原審撤銷，被告於原審既否定乙男等 人警詢所陳之證據能力，於第一審之同意自已失效云云，自非 上訴第三審之適法理由。又被告以外之人於檢察事務官、司法 警察（官）調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳 述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者， 得為證據，同法第159條之2定有明文。是被告以外之人於審判 外陳述之傳聞證據，雖經被告否認其證據能力，惟如其先前之 陳述與審判中不符，而具備「可信性」及「必要性」二要件， 仍例外認有證據能力，得採為論罪證據。經查甲女就上訴人之 手指有無插入其陰道一節，於警詢之陳述與審判中不符。次查 前開警詢筆錄，係甲女自行至警局報案時所製作，並非警方接 獲檢舉，通知其至警局應詢所為；且警方詢問係採一問一答方 式，並於筆錄製作完畢後，經甲女閱覽無訛再捺印等情，有甲 女之警詢筆錄在卷可稽。復參以甲女於偵查及原審作證時，從 未曾表示其警詢所言，係遭警方以恫嚇、侮辱、利誘、詐欺或 其他不正之方法所致之情。又甲女雖亦於偵查中就其被害經過 作證，惟所言亦與警詢不符，至卷內其他證人所述或非供述證 據，均不足證明該部分之事實。綜此，依甲女製作該警詢筆錄 之外部狀況，應認係依其真意所為，具有較可信之特別狀況， 且為證明本件被告強制性交犯行是否得逞之犯罪事實所必要， 依刑事訴訟法第159條之2之規定自得為證據。原判決以甲女警 詢陳述之時間，距離案發時間較近，其記憶較深刻，而認其警 詢所述具有可信之特別情況，依上揭條文具有證據能力云云， 固有違誤，惟並不影響甲女警詢所為之陳述具有證據能力，得 作為認定上開犯罪事實之證據資格，且經原審於審理時踐行調 查證據程序，予被告及其原審選任之辯護人陳述意見，以辯明 證據證明力之機會，則原審以之為認定上開犯罪事實之證據， 自無違法可言。從而，被告上訴意旨關於此部分之指摘，同難 憑為合法之第三審上訴理由。
採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷 ，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證 理由，即不能任意指為違法。且法院認定事實，並不悉以直接 證據為必要，其綜合各項調查所得之直接、間接證據，本於合 理的推論而為判斷，要非法所不許。而證人之供述前後不符時 ，究竟何者為可採，事實審法院仍得依證據法則，本於自由心 證予以斟酌，作合理之比較，定其取捨，非謂一有不符或矛盾 ，即應認其全部均為不可採信。原判決依憑被告之部分供述， 佐以證人甲女、乙男、丙男（姓名詳卷）、丁女、戊男、楊成 龍、田宇凡、陳江鈞揚及孫錦文等人之證述，暨卷附兵籍資料 、通訊軟體LINE（下稱LINE）對話畫面截圖、臉書即時通對話
紀錄截圖、手機通聯紀錄翻拍照面、第一審勘驗筆錄、診斷證 明書、病歷等證據資料，詳加研判，認定被告確有前述強制性 交未遂犯行，並說明依甲女於向戊男、丁女陳述遭被告性侵害 經過時，所呈現之驚恐、沮喪、難過等反應，與一般遭強制性 交之被害人無異，且甲女案發後，因精神狀況失常就診，經醫 生診斷亦認其有混合焦慮、憂鬱情緒等狀況；佐以被告在乙男 之慶生會結束（民國107年9月23日4時許），旋於同日4時20分 ，借用戊男之行動電話致電甲女及傳送訊息，倘非因亟需聯繫 甲女，當無此舉之理；再參以被告於案發後，親至甲女住處向 甲女鞠躬、下跪，並表示「我跟你說抱歉」、「我不應該這樣 做」等語，期間甲女哭泣不止；及本案發生前，甲女與被告二 家情誼甚篤，甲女實無誣指之動機等情，認定甲女指訴遭被告 強制性交未遂足以採信之得心證理由。且就如何認定被告於侵 入甲女住宅前，即有強制性交之犯意，又何以不採納甲女於偵 查及第一審所為被告之手指有插入其陰道內之證詞，與丁女所 稱：甲女曾告知被告用手指動到其私處等語，不足為甲女上開 遭被告強制性交既遂指訴之補強證據，而認定本案被告強制性 交並未得逞；及就楊成龍證稱其為平復乙男心情，而要被告下 跪，被告始下跪云云，暨田宇凡、陳江鈞揚所稱被告於慶生會 結束，離開甲女住處返家等語，如何不足為被告有利之認定； 以及被告否認犯行所辯各節，如何不足採信，亦皆於理由內詳 為論述、指駁。所為論斷，俱有卷內資料可資佐證，係合乎推 理之邏輯規則，尚非原審主觀之推測，核與證據法則無違，亦 無理由矛盾或不備，及調查職責未盡之違法情事。被告上訴意 旨，猶執陳詞，以被告在慶生會結束，即離開甲女住處返家， 如何能在如此短之時間內，返回甲女住處為本案犯行？又原審 既不採甲女有關遭其以手指插入陰道之證詞，顯見甲女之證詞 不具可信性，卻又採信甲女其他陳述，而為其不利之認定，自 有判決理由矛盾之違法。另原判決亦未說明如何認定其有性交 之犯意，亦有理由不備之違法云云，乃係就原審採證、認事職 權之適法行使，及原判決已說明事項，任意指摘為違法，抑或 單純為事實上之爭執，均非適法之第三審上訴理由。本件有關甲女所述慶生會結束與案發之時間，雖稍有出入，惟 如何仍無礙其證詞之憑信性；又甲女、戊男所稱被告之衣著雖 有不同，惟何以依甲女所憑犯嫌之聲音、對其之稱呼，並藉窗 外路燈燈光見聞該人長相、身形，確認犯嫌為被告之情，因而 認定甲女無誤認之虞；以及案發後，戊男雖未見被告自甲女住 處出來、甲女與丁女間之LINE對話紀錄，並無2人於案發當天4 時17分許之通話紀錄，暨被告於案發當日有與其配偶萬海林通 話等節，何以均不足為有利被告之認定，已據原判決於理由內
逐一闡述甚詳，查無理由不備或矛盾，及違反證據法則可言。 被告上訴意旨無視於原判決此部分論述，仍執陳詞，重為爭辯 ，核與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。再者，原判 決於事實欄記載被告於107年9月23日4 時許慶生活動結束返家 後，再折返，侵入甲女住處為本案犯行等情，已明白認定本案 犯罪時間。而甲女係因接獲被告以戊男之行動電話來電，嗣經 詢問戊男，始知被告借電話之事，未曾為看見被告向戊男借電 話之供述。則被告上訴意旨以原審未認定本案之犯罪時間，及 甲女既看到戊男，何以不向戊男求救為由，指摘原判決有理由 不備及採證違法云云，顯非依據卷內資料指摘，要非適法之第 三審上訴理由。
刑事訴訟法第163 條已揭櫫調查證據係由當事人主導為原則， 法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明瞭仍有 待釐清時，始得斟酌具體個案之情形，予以裁量是否補充介入 調查。查檢察官於原審未曾聲請傳喚甲女，以查明被告之手指 究竟有無插入其陰道，而被告亦未曾聲請命甲女提出完整之道 歉光碟，再行勘驗，以查明其係依其父指示，始向甲女道歉， 且於原審審判長訊問尚有何證據請求調查時，檢察官、被告及 其原審選任辯護人亦均答稱「沒有」。況查甲女業於第一審到 庭作證，予當事人詰問之機會，且其陳述明確，別無訊問之必 要，依刑事訴訟法第196 條之規定，自不得再行傳喚。至第一 審勘驗甲女所提被告道歉光碟時，被告及其第一審選任辯護人 均全程在場，且對勘驗結果皆表示無意見，則原審綜合全案證 據資料，依其所採取之證據及得心證理由之說明，已足以認定 被告已著手強制性交犯行，惟未得逞，而構成強制性交未遂犯 行明確，未再為其他無益之調查，自無檢察官及被告上訴意旨 所指調查職責未盡之違法。
其餘上訴意旨，經核亦係就原審採證、認事職權之適法行使， 任意指摘為違法，或就不影響判決本旨之微疵，提出主張，抑 或非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有不適用何種法則或如 何適用不當之情形，均難認已符合首揭法定之第三審上訴要件 。綜上，應認本件上訴均不合法律上之程式，皆予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 111 年 3 月 24 日
刑事第三庭審判長法 官 徐 昌 錦
法 官 林 恆 吉
法 官 周 政 達
法 官 林 海 祥
法 官 江 翠 萍
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 3 月 30 日