最高法院刑事判決 111年度台上字第1009號
上 訴 人 邱盛明
選任辯護人 楊大德律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺
中分院中華民國110年10月14日第二審判決（110年度上訴字第11
45號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第29475號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認為上訴人邱盛明有如原判決犯罪事實 欄（下稱事實欄）一所載違反毒品危害防制條例各犯行明確 ，因而維持第一審論處上訴人犯販賣第二級毒品既遂及未遂 共2 罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘其調 查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就 上訴人否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，予以論述及指 駁。
三、原判決認定上訴人上開犯行，係綜合上訴人之部分供述、證 人龔月葵（購毒者）之證述、王素雲（上訴人同居人）之部 分證述及卷附相關證據資料，而為論斷。並依調查證據所得 之直接、間接證據為合理推論，相互勾稽，說明上訴人如何 具備販賣甲基安非他命營利之犯意，販賣甲基安非他命予龔 月葵及著手販賣而未遂之論據。針對龔月葵於檢察官訊問及 第一審具結證述各情，如何分別與事實欄一之㈠部分扣案毒 品及其鑑定報告、龔月葵與上訴人間之通訊紀錄截圖、通聯 紀錄（含基地台位置）暨龔月葵所述行車路線、監視錄影畫 面翻拍相片及王素雲部分證述無違，及與事實欄一之㈡部分 扣案毒品及其鑑定報告、通話譯文、通訊紀錄截圖、監視錄 影畫面翻拍相片及上訴人於警詢供承各情相符，詳為論述。 另依上訴人與龔月葵間通訊應答情形，乃以彼此會意之暗語 ，相約並見面交易，衡以前述完成毒品交易之習慣、遭查緝
風險及與購毒者間情誼親疏關係等項，說明何以具有營利意 圖，且與前開事證綜合判斷，如何已足擔保龔月葵所述上訴 人販賣毒品各情（實質證據），並非虛構，載敘理由及所憑 。稽之案內資料，龔月葵係於民國109年9月21日午間12時48 分許配合警員誘捕而撥打上訴人持用之行動電話，向上訴人 洽購事實欄一之㈡所示毒品，而上訴人於檢察官訊問時既自 承：其當日早上打電話予龔月葵，龔月葵說她在家裡睡覺… ，龔月葵沒做生意時會來關心其與同居人，要求其請她吸兩 口（毒品），其就請她，她說其還有一點東西（指毒品）叫 其讓給她等情，是上訴人既於同日上午業主動與龔月葵電話 聯絡商議毒品交付於先，則警員利用前述機會誘捕，商由龔 月葵於同日午間去電價購毒品、相約付款取毒，顯非引誘原 無犯罪意思之行為人使生犯意之陷害教唆，且與憲法基本人 權之保障無違，於公共利益之維護亦有其必要。又原判決依 法踐行調查證據程序後，業依其證據取捨及證明力判斷之職 權行使，對於龔月葵、王素雲所述前後不一或未臻明確之說 詞，何以採取其中一部，說明其認定之理由及所憑。所為論 列說明，與卷證資料悉無不合，且與毒品交易常依買賣雙方 習慣進行而隱諱避談具體品項、細節，以免遭查緝之常情無 違，無悖乎經驗法則與論理法則。並非僅以購毒者所為不利 證述而為論處，或單憑推測、擬制方式認定上訴人營利意圖 ，尚無理由不備或違反證據法則之違法。上訴意旨就同一事 項，任意持不同見解，重為事實上爭辯，泛言事實欄一之㈡ 部分係以原價轉讓，指摘原判決以推測、擬制方式認定販賣 之營利意圖，有違反證據法則、理由不備之違法，並非適法 之第三審上訴理由。
四、量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑 已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀 ，在法定刑度內，酌量科刑，如無違反公平、比例及罪刑相 當原則，致明顯輕重失衡情形，自不得指為違法。原判決已 具體審酌刑法第57條科刑等相關一切情狀，依卷存事證就上 訴人犯行情節及行為人屬性等事由，在罪責原則下適正行使 其量刑之裁量權，認第一審針對本件科刑事由所為裁量，無 悖於上述科刑原則，因而維持第一審判決所處之刑，客觀上 未逾越法定刑度，且與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律 規定範圍，或濫用裁量權限之違法情形。又量刑係法院就繫 屬個案犯罪之整體評價，故其判斷當否之準據，應就判決之 整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷或為指 摘。是原判決縱未逐一列記其罪刑審酌之相關細節，於結果 並無影響。上訴意旨泛言原判決量刑未逐一審酌刑法第57條
之一切情狀，有理由欠備之違法，並非第三審上訴之適法理 由。而適用刑法第59條酌減其刑與否，法院本有權斟酌決定 ，原判決依審理結果，認無犯罪情狀顯可憫恕，科以最低度 刑仍嫌過重之情形，而未依該規定酌減其刑，亦無違反比例 或罪刑相當原則可言。上訴意旨任憑己意，就原判決量刑裁 量權之合法行使漫為指摘，泛言原判決未適用刑法第59條規 定酌減，違反比例原則、罪刑相當原則，亦非上訴第三審之 合法理由。
五、綜合前旨及其他上訴意旨仍置原判決所為明白論斷於不顧， 而持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院之 職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，要與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。本件上訴違背 法律上程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 111 年 3 月 2 日
刑事第六庭審判長法 官 許 錦 印
法 官 何 信 慶
法 官 劉 興 浪
法 官 高 玉 舜
法 官 朱 瑞 娟
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 3 月 8 日