最高法院刑事判決 110年度台上字第5771號
上 訴 人 邱南夫
選任辯護人 矯恆毅律師
上 訴 人 鄧榮芬
選任辯護人 李衣婷律師
黃士龍律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院
高雄分院中華民國110 年5 月5 日第二審判決（109 年度上訴字
第1481號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署108 年度偵字第6748
、7600、8406、8705號、108 年度毒偵字第1863號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、得上訴第三審部分
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決撤銷第一審關於其附表一編號1 至9 所示上訴人 邱南夫部分及編號6 所示上訴人鄧榮芬部分之科刑判決，改 判論處：（一）邱南夫如原判決附表一編號1 、2 、4 、6 、7 至9 所示販賣第二級毒品累犯、編號3 、5 所示共同販 賣第二級毒品累犯各罪刑及為相關之沒收宣告；（二）鄧榮 芬如原判決附表一編號6 所示幫助販賣第二級毒品罪刑。另 維持第一審論處鄧榮芬如其附表一編號3 、5 所示共同販賣 第二級毒品各罪刑部分之判決，駁回其此部分在第二審之上 訴。已詳敘認定犯罪事實所憑證據及理由。並對邱南夫之自 白，如何與事實相符，為可採信，依據卷內資料予以說明。三、證人之陳述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可 採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合 理之比較，定其取捨。又購毒者關於被告販毒之指證，固須 有補強證據以擔保其真實性，惟此項補強證據不以證明販賣
毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，無論是直接證據、間 接證據，或係間接事實之本身即情況證據，只須與購毒者之 指證具有相當之關聯性，經與購毒者之指證綜合判斷，已達 於通常一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實者，即足當 之。至證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如 其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。原 判決就其附表（下稱附表）一編號3 、5 、6 所示部分，分 別綜合判斷證人韓志明、胡文政（以上均為購毒者，下稱韓 志明等2 人）、共犯邱南夫（鄧榮芬之夫）之證述、鄧榮芬 之部分供述及卷附如附表三所示通訊監察譯文內容等證據， 尚非僅憑韓志明等2 人之證述，即認鄧榮芬確有附表一編號 3 、5 所示共同販賣、編號6 所示幫助販賣第二級毒品甲基 安非他命之犯行。並敘明：邱南夫於第一審關於附表一編號 3 部分，是叫鄧榮芬拿菸給韓志明，順便拿工錢。編號5 部 分，鄧榮芬只是代轉交衣物給胡文政，不知是毒品交易。編 號6 部分，鄧榮芬在車上未看到其拿內藏毒品的菸盒給胡文 政之證述；韓志明於第一審關於與邱南夫相約交付工錢，看 到鄧榮芬下車時感到很驚訝，鄧榮芬說邱南夫要給菸順便拿 工錢，鄧榮芬不知是毒品交易之證詞；及胡文政於第一審關 於編號5 部分，鄧榮芬是交付塑膠袋，裏面有衣服及內放毒 品的菸盒。編號6 部分，不清楚鄧榮芬有無看到邱南夫交付 菸盒的過程，前稱鄧榮芬知道是毒品交易，是自己的推測之 證言，均屬迴護鄧榮芬之詞，不足為有利於鄧榮芬之認定。 鄧榮芬與邱南夫主觀上有營利之意圖，就附表一編號3 、 5 所示犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。附表一編 號6 部分，鄧榮芬知悉邱南夫與胡文政進行毒品交易，仍基 於幫助販賣第二級毒品之意思，對邱南夫販毒犯行資以助力 ，為幫助犯。鄧榮芬所為：附表一編號3 部分，僅是轉述邱 南夫所言，邱南夫叫其下車拿菸給韓志明及向韓志明拿工錢 ，不知他們從事毒品交易。編號5 部分，是邱南夫叫其拿衣 服給胡文政，不知是毒品交易。編號6 部分，其未見聞邱南 夫與胡文政談話，案發後才知他們進行毒品交易之辯解，及 其原審辯護人所為：韓志明等2 人於警詢、偵查中之證述， 係附和警員製作之不實通訊監察譯文所為臆測之詞，皆不足 採。附表三所示通訊監察譯文未使用暗指毒品之代號，亦未 提及毒品交易相關內容，不足為韓志明等2 人指證的補強證 據之辯護意旨如何不足採等由甚詳。所為論列說明，與卷證 資料悉相符合，亦不違反經驗、論理法則，於法無違。鄧榮 芬上訴意旨仍執前開辯詞，並謂附表三所示通訊監察譯文不 足為韓志明等2 人指證的補強證據。其於警詢時供稱「當時
胡文政只有拿錢給我……」係記憶錯誤，與事實不符。原判 決未說明認定其與邱南夫有共同營利販毒之犯意聯絡及其明 知邱南夫將販毒予胡文政所憑之依據及理由。即認定其有附 表一編號3 、5 所示共同販賣、編號6 所示幫助販賣甲基安 非他命犯行，有違證據法則，並有理由不備及調查未盡之違 誤。本件既乏證據證明其明知邱南夫與胡文政有毒品交易之 意思，依罪疑惟輕原則，僅能論以轉讓毒品罪或為無罪判決 。核係對原審採證、認事之職權行使及原判決已說明之事項 ，以自己之說詞或持不同之評價，而為事實上之爭辯，殊非 適法上訴第三審之理由。
四、鄧榮芬上訴意旨另以：原判決一面認定其與胡文政「交情非 惡」，一面認定其與胡文政「無特殊情誼」，有理由矛盾之 違誤。又韓志明偵訊筆錄關於「其中有一次，是他太太來交 付毒品」之記載，與原審勘驗偵訊錄影光碟結果「有一次是 他叫他太太約我碰面」不符。胡文政警詢筆錄關於「應該是 知道我們在交易毒品，所以她應該是知情」的記載，亦與原 審勘驗警詢錄影光碟結果「（訊問警員：他知道你們在買賣 嗎？）應該……應該知道，不過其實我也不確定。」、「（ 訊問警員：應該知道我們在交易，他應該是知情的。再加1 句所以，所以他應該是知情的，是不是這樣，這樣寫，這樣 可以嗎？繕打筆錄警員：事實就這樣啊。）嗯啊，事實就這 樣。」、「（繕打筆錄警員：哪有可能坐在你旁邊，你不知 道他在幹嘛。訊問警員：對啊，這樣比較合理，所以應該是 知情的，是不是這樣？）嗯。」不符。依刑事訴訟法第100 條之1 第2 項規定，皆無證據能力。且胡文政上開推測之詞 ，依刑事訴訟法第160 條規定，不得作為證據。原判決卻引 為認定其犯罪事實之證據，有不適用法則之違法。另警員將 附表三編號1-1 之通訊監察譯文內容關於「要不然，你來大 社回診好了啦。」部分，誤載為「來帶貨回診好了啦。」致 韓志明附和檢察官之錯誤提問為不實之證述。惟查原判決謂 胡文政與邱南夫、鄧榮芬「交情非惡」，胡文政無刻意誣陷 鄧榮芬之動機，與原判決謂邱南夫、鄧榮芬與胡文政「無特 殊情誼」或至親關係，苟無利益可得，無甘冒風險平白奔走 提供毒品之理，並無矛盾可言。又韓志明偵訊筆錄有關「其 中有一次，是他太太來交付毒品」之記載，與原審勘驗偵訊 錄影光碟結果「有一次是他叫他太太約我碰面」未盡相符， 且警員將附表三編號1-1 之通訊監察譯文內容關於「要不然 ，你來大社回診好了啦。」部分，誤載為「來帶貨回診好了 啦。」韓志明並於偵查中證稱其說「來帶貨回診好了啦。」 就是「請他帶安非他命來交易」的意思。然韓志明於偵查中
證述與鄧榮芬交易新臺幣2 千元之1 小包甲基安非他命時， 只有鄧榮芬1 人到場，是一手交錢一手交貨等語明確。除去 韓志明上開與原審勘驗偵訊錄影光碟不符、誤認通訊監察譯 文內容所為證言，綜合卷內其他證據，仍應為同一事實之認 定。再者，證人陳述其個人意見或推測之詞，因係主觀己見 或臆測，非屬客觀見聞之事實，不得作為證據；然若證人係 以自己直接體驗之事實為基礎，所為之證言具有某種程度之 客觀性與不可代替性，既係基於合理體驗之事實所形成，自 與主觀己見或臆測有別，得作為證據。卷查鄧榮芬不爭執係 由其開車搭載邱南夫前往交易地點，並打電話與胡文政聯絡 。胡文政於警詢時先稱：「（你稱這個交易時邱南夫在現場 ，邱南夫的老婆對本次的交易是否知情？）應該知道，他在 車上。」對警員所詢「他有看到？」、「坐駕駛座，你所知 道的應該是知道。」亦點頭示意。之後才對警員所詢「他有 看到，應該是知情的。他知道你們在買賣嗎？」答稱「應該 ……應該知道，不過其實我也不確定。」是胡文政於警詢時 確有證稱鄧榮芬對毒品交易應該知情，且係以實際之經驗為 基礎，具備客觀性、不可替代性，不能謂係單純之個人意見 或推測之詞。鄧榮芬主張胡文政此部分證述無證據能力，尚 屬無據。又原判決非僅憑胡文政該項證詞，即認定鄧榮芬有 幫助販毒之犯行。警詢筆錄雖未記載「不過其實我也不確定 」，尚無礙於鄧榮芬對毒品交易應該知情而幫助販毒之認定 ，於判決結果不生影響。鄧榮芬執此指摘，係對原審採證、 認事之職權行使及於判決無影響之事項，依憑己意而為指摘 ，仍非上訴第三審之適法理由。
五、原判決就累犯部分，已審酌邱南夫成立累犯之犯罪情節及相 關事證，說明如何認其有對刑罰之反應力薄弱情事，及其無 司法院釋字第775 號解釋意旨所指應裁量不予加重最低本刑 之情形，除法定刑為無期徒刑部分不得加重外，應依累犯規 定加重其刑。於法尚無不合。邱南夫上訴意旨謂其前案轉讓 、施用及持有毒品與本案販賣毒品，犯罪型態、罪質及危害 社會程度均不同。原判決認其對刑罰之反應力薄弱，依累犯 規定加重其刑，有理由不備之違誤。係對原審裁量職權之適 法行使及原判決已說明之事項，任憑己見而為指摘，自非適 法上訴第三審之理由。又被告之上訴，以受不利益之裁判， 為求自己之利益起見請求救濟者，方得為之。故基於上訴利 益之原則，上訴人不得為自己之不利益提起上訴。邱南夫上 訴意旨主張原審就附表一編號7 部分之量刑低於法定刑部分 ，核係為自己之不利益上訴，仍非適法之上訴理由。六、依上所述，本件上開部分之上訴，均違背法律上之程式，皆
應予駁回。
貳、不得上訴第三審部分
一、按刑事訴訟法第376 條第1 項各款所規定之案件，經第二審 判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、 不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為 被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審 法院，為該項所明定。
二、原判決係維持第一審論處邱南夫持有第二級毒品罪刑及為相 關沒收宣告之判決，駁回其在第二審之上訴。此部分既經第 一審及原審均為有罪之認定，核屬刑事訴訟法第376 條第 1 項第1 款不得上訴第三審法院之案件。依上述說明，自不得 上訴於第三審法院，其猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁 回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中 華 民 國 111 年 3 月 2 日
刑事第八庭審判長法 官 李 英 勇
法 官 洪 兆 隆
法 官 吳 冠 霆
法 官 邱 忠 義
法 官 楊 智 勝
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 3 月 7 日