最高法院刑事判決 110年度台上字第4636號
上 訴 人 何文明
選任辯護人 汪玉蓮律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院臺南分院中華民國110年1月7日第二審判決（109年度上訴字第
83號，起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署108年度偵字第5940、597
5、6167、6205、6244號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於其附表三所載轉讓禁藥部分撤銷。
何文明犯如附表編號1、2所示之罪，各處如附表編號1、2所示之宣告刑。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷改判（即原判決附表三所載轉讓禁藥）部分一、本件原判決認定上訴人何文明明知安非他命（按應係甲基安 非他命之誤，如後述）經中央主管機關明令公告列為禁藥管 理，依法不得轉讓，竟基於轉讓禁藥安非他命之犯意，分別 於原判決附表三編號1、2所示之時間、地點，無償轉讓如原 判決附表三編號1、2所示數量之禁藥予王百祿，供王百祿當 場施用，嗣經警查獲等情。係以上開犯罪事實，已據上訴人 於警、偵及第一審中自白不諱，並據證人王百祿供證屬實， 互核一致，上訴人之自白與事實相符。已載敘其所憑證據及 認定之理由。並就上訴人於原審翻異前供，否認犯行及所辯 王百祿係施用自身所有之安非他命各語，如何不足採信，予 以論述及指駁。而以上訴人如原判決附表三編號1、2所載轉 讓禁藥予王百祿2次，各係犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪 。上開2 次犯行，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。另敘 明上訴人曾犯施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院以97年度 訴字第737號判決判處有期徒刑1年、1 年確定；又因竊盜、 偽造文書案件，經同院以97年度訴字第842 號判決判處有期 徒刑6月、4月、3 月確定；再因施用毒品案件，經同院以98 年度訴字第27號判決判處有期徒刑1年、7月確定；上開7 罪 嗣經同院以98年度聲字第445 號裁定應執行有期徒刑3年2月 確定，上訴人入監執行，於民國102年12月9日縮短刑期假釋 出監，迄103年9月11日假釋期滿視為執行完畢，有前案紀錄 表在卷可憑。上訴人於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意 再犯前揭有期徒刑以上之各罪，均為累犯。再審酌上訴人前 有多次施用毒品紀錄，並經判處罪刑及入監執行完畢，理應
生警惕作用，期待其得以自我控管，卻於執畢後故意再犯本 件轉讓禁藥各罪，足認有特別之惡性，對於刑罰反應力薄弱 ，各依刑法第47條第1 項規定加重其刑。因而撤銷第一審關 於此部分犯行之科刑判決，改判論處上訴人如原判決附表三 編號1、2所示之罪刑。
二、「安非他命」係屬毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第 2 條第2項第2款所列之第二級毒品，「甲基安非他命」則屬同 條項款附表所載之相類製品，亦同經中央主管機關明令公告 列為禁藥管理，依行政院衛生署管制藥品管理局（改制為衛 生福利部食品藥物管理署）之相關函釋，二者雖多為硫酸鹽 或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑 量及致死劑量，仍屬有別。安非他命與甲基安非他命，雖係 毒性有差別之毒品與禁藥，惟目前國內發現者似都為甲基安 非他命之鹽酸鹽。上訴人與王百祿固有時稱轉讓之毒品為安 非他命等語，惟僅係一般口語習用之稱呼，以現時國內施用 毒品者施用之安非他命類藥物，實以「甲基安非他命」為常 ，鮮有為「安非他命」者，參以上訴人被查獲時扣得之白色 結晶物1 包，經送驗結果確為甲基安非他命，有高雄市立凱 旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書存卷可參（見第一審卷第12 1 頁），足認本件上訴人轉讓予王百祿之禁藥係「甲基安非 他命」，而非「安非他命」。原判決所載「安非他命」，實 乃「甲基安非他命」之誤，此部分雖有瑕疵，惟不足認原判 決即應為不同事實之認定，爰以更正，附此敘明。經核原判 決此部分認事用法除後述部分外，原無不合。
三、惟查：
㈠鑑於毒品條例第17條第2 項減刑規定之立法意旨與自首雷同 ，係將單純科刑事由作為處斷刑上減輕規定，其正當性乃求 諸於行為人偵、審程序中自白之事實，而非刑罰評價對象之 構成要件行為，是與罪責成立之關聯性已遠，不因該毒品同 屬禁藥而有所不同，基於責任個別原則，自非不能割裂適用 。再參諸藥事法並無與前開減刑規定相類似或衝突之規定， 基於本質上相同事物應為相同處理之法理，及法秩序一致性 要求，自應給予該規定之減刑寬典，以減少法規範間之衝突 與矛盾，亦無違罪刑相當及平等原則。從而，行為人轉讓同 屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之 一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則， 擇較重之藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪論處，如行為人符 合毒品條例第17條第2 項規定之要件，仍應適用該條項規定 減輕其刑。但就量刑而言，在重法之法定最輕本刑較輕法之 法定最輕本刑為輕時，如仍得在重法之最輕本刑以上、輕法
之最輕本刑之下，量定其宣告刑，即有重法輕罰之不合理現 象。因此，在別無其他減輕其刑事由時，量刑不宜低於輕法 即毒品條例第8條第2項所規定之最低法定刑，以免科刑偏失 ，始符衡平。此為本院最近統一之見解。
㈡依原判決認定，上訴人於偵查及第一審審判中均自白前開無 償轉讓禁藥予王百祿2 次之犯罪事實。原判決以上訴人所為 ，各該當於藥事法第83條第1項轉讓禁藥與毒品條例第8條第 2 項之轉讓第二級毒品等罪名，依法規競合之例，優先擇法 定刑較重之藥事法第83條第1 項規定論處。惟又認為上訴人 雖於偵查及第一審審判中均自白，但基於法律整體適用不得 割裂原則，未及審酌本院上揭見解，自有判決不適用法則之 違法，復於別無減輕其刑之情況，卻僅各量定有期徒刑4 月 ，尤有評價不足、重法輕罰之科刑偏失情形，其適用法則亦 屬違背法令。
四、上訴意旨雖未指摘及此，但此為本院得依職權調查之事項， 原判決上開違誤不影響事實之確定，可據以為判決，應由本 院將原判決附表三所示轉讓禁藥部分撤銷。又上訴人行為後 ，毒品條例第17條第2項已於109年1月15日修正公布，同年7 月15日生效施行，將「偵查及審判中均自白」修正為「偵查 及歷次審判中均自白」，限縮自白減輕其刑之適用範圍，顯 非單純文字修正，亦非原有實務見解或法理之明文化，核屬 刑法第2條第1項所指法律有變更，經比較新舊法律，修正後 之規定對上訴人並非較為有利，應適用修正前之規定。上訴 人對此部分犯行，既於偵查及第一審審判中皆自白犯行，爰 依修正前毒品條例第17條第2 項規定酌輕其刑，仍審酌上訴 人犯罪之一切情狀，改判量處如主文第2 項所示之刑，期臻 適法。
貳、上訴駁回（即原判決附表一編號4 及其附表二）部分一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認為上訴人有如原判決事實欄一之㈠、 ㈡所載違反毒品條例各犯行明確，因而撤銷第一審該部分科 刑之判決，經比較新舊法律，改判仍論處上訴人犯如原判決 附表一編號4 所示販賣第二級毒品罪刑，及如原判決附表二 編號1至3所示轉讓第一級毒品3 罪刑，已載認其調查、取捨
證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由。並就上訴 人否認犯行之供詞及所辯各語，認非可採，予以論述及指駁 。又本於證據取捨之職權行使，針對⑴證人黃建誠翻異前供 ，陳稱其於108年6月27日打電話給上訴人，是要購買廢鐵， 且當日沒有遇到上訴人，並未向上訴人購買毒品等語；⑵證 人蕭立群變更前詞，改稱其與上訴人一同前往高雄地區，自 行出資購入毒品施用等情，均如何不足採信，復已論述明白 。
三、毒販間之毒品交易，為減少被查緝風險，多於隱密下進行， 於利用通訊聯絡時，亦慣常以買賣雙方得以知悉之術語、晦 暗不明之用語或彼此已有默契之含混語意，以替代毒品交易 之重要訊息，甚至雙方事前已有約定或默契，只需約定見面 ，即足以表徵係進行毒品交易，鮮有明白直接以毒品之名稱 或相近之用語稱之者，此種毒品交易之方式，如有得以佐證 購毒者所述渠等對話內容之含意即係交易某種類毒品，能予 保障所指證事實之真實性，即已充分，並可認為無違社會大 眾之一般認知。原判決認定上訴人有前揭販賣第二級毒品予 黃建誠之犯行，係綜合上訴人部分供述，證人黃建誠於警詢 及偵查中之證詞，佐以上訴人與黃建誠間通訊監察譯文之內 容及通訊基地位置，上訴人後續確有與黃建誠見面等情，暨 案內其他證據資料，相互勾稽結果，據以判斷各該犯罪事實 。對於上訴人於原判決附表一編號4 所示時間、地點交付毒 品時，其主觀上如何具有販賣毒品營利之不法意圖，復已論 述綦詳，依序記明所憑證據及認定之理由。既係綜合調查所 得之各直接、間接證據，本於事實審採證認事之職權行使及 推理作用，予以判斷而為認定。所為論理說明，並不悖乎論 理法則及經驗法則，亦非僅憑黃建誠於警詢、偵查中所為證 述為其唯一證據，尤非單以推測或擬制之方法為裁判基礎。 要無上訴意旨所指違反證據法則、判決理由不備之違法情形 可言。至於原判決將「甲基安非他命」誤認成「安非他命」 ，已如前述，惟因兩種毒品均屬第二級毒品之安非他命類， 仍無礙於上訴人成立販賣第二級毒品之罪名，而與判決本旨 不生影響。
四、刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其 量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列 情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、 比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情 形，自不得指為違法。原判決綜合上訴人前揭犯罪情狀及已 有毒品前科，載敘其如原判決附表一編號4 及原判決附表二 所為均合於刑法累犯之要件，如何認其未生警惕而有刑罰反
應力薄弱情事，及第一審法院所持不依累犯規定加重，何以 係適用法則不當，應予撤銷改判之論據。依本件犯罪情節， 並無司法院釋字第775 號解釋意旨所指不分情節，一律加重 最低本刑，致所受之刑罰超過其所應負擔罪責，而不符罪刑 相當原則、比例原則之情形，原判決復具體審酌關於刑法第 57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量 權，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難 認有濫用其裁量權限之違法情形，亦無違反前述司法院解釋 意旨之違誤。上訴意旨執此指摘原判決有適用法則不當，同 非合法之第三審上訴理由。
五、綜合前旨及其他上訴意旨，無非係置原判決所為明白論斷於 不顧，徒憑己意而為相異評價，重為事實之爭執，或對於事 實審法院取捨證據、自由判斷證據證明力與量刑之職權行使 ，徒以自己說詞，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之 爭辯，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適 合。本件此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第398條第1款、第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 3 月 9 日
刑事第六庭審判長法 官 許 錦 印
法 官 朱 瑞 娟
法 官 劉 興 浪
法 官 高 玉 舜
法 官 何 信 慶
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 3 月 14 日
附錄本案論罪科刑法條
藥事法第83條：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───────────────┬─────────┐
│編號│ 罪名及宣告刑 │原判決所載轉讓禁藥│
│ │ │罪刑 │
├──┼───────────────┼─────────┤
│ 1 │何文明犯轉讓禁藥罪，累犯，處有│原判決附表三編號1 │
│ │期徒刑肆月。 │ │
├──┼───────────────┼─────────┤
│ 2 │何文明犯轉讓禁藥罪，累犯，處有│原判決附表三編號2 │
│ │期徒刑肆月。 │ │
└──┴───────────────┴─────────┘