臺灣高雄地方法院民事判決 110年度雄簡字第2213號
原 告 國泰人壽保險股份有限公司
法定代理人 劉上旗
訴訟代理人 陳宏銘
被 告 劉黃月圓
劉祐輔
黃建清
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國111年1月24
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告黃建清應將高雄市○○區○○段○○○○0○○○○地號土地以高雄市鹽埕地政事務所收件字號鹽專( 一) 字第四八○號所設定最高限額新臺幣貳佰萬元之抵押權登記予以塗銷。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告黃建清負擔。
事實及理由
一、本件被告黃建清經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無 民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其 一造辯論而為判決。
二、原告主張：被告劉黃月圓、劉祐輔( 下稱劉黃月圓等2 人) 為坐落高雄市○○區○○段000000000 地號土地（下稱系爭 土地）共有人，惟系爭土地曾於90年1 月16日，設定擔保債 權總金額本金最高限額200 萬之抵押權（下稱系爭抵押權） 予被告黃建清，致原告前聲請拍賣無實益。然系爭抵押權設 定存續期間為90年1 月11日至91年1 月10日止，迄今已逾20 年，亦未見被告黃建清實行系爭抵押權，可認系爭抵押權因 擔保債權請求權之消滅時效已完成。又系爭抵押權擔保之債 權，前經本院108 年度訴字第647 號確認不存在( 下稱系爭 前案) 。被告劉黃月圓等2 人怠於請求被告黃建清塗銷系爭 抵押權，為保全原告之債權，爰依民法第242 條、第767 條 第1 項規定，代位被告劉黃月圓等2 人提起本訴，請求被告 黃建清塗銷系爭抵押權登記等語，並聲明：如主文第1 項所 示。
三、被告方面：
㈠被告劉黃月圓等2 人）則以：房子已經被法拍了，為何還有 塗銷的問題，被告黃建清也已經有受償了等語。並聲明：原 告之訴駁回。
㈡被告黃建清未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明
或陳述。
四、得心證之理由
㈠按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；債務人怠於 行使其權利，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其 權利，民法第767 條第1 項、第242 條本文分別定有明文。 本件原告主張其為被告劉黃月圓等2 人之債務人，業據其提 出債權憑證為證( 見本院卷第27至34頁) ，被告雖辯稱已清 償，然自上開債權憑證最近執行之記載為特拍無人應買，仍 未受償等語，可見被告劉黃月圓等2 人對原告之債務尚未清 償完畢。而系爭抵押權為優先債權，其存續自會影響原告受 償，又倘若系爭抵押權確應予以塗銷，而被告劉黃月圓等2 人迄未行使權利，則原告為保全債權，主張代位被告劉黃月 圓等2 人行使上開權利提起本件訴訟，尚屬有據。 ㈡又按最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外， 因約定之原債權確定期日屆至而確定；最高限額抵押權所擔 保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時 效完成後，5 年間不實行其抵押權者，該債權不再屬於最高 限額抵押權擔保之範圍，民法第881 條之12第1 項第1 款、 第881 條之15分別定有明文。上開規定雖係於96年3 月28日 民法物權編修正時新增，惟依民法物權編施行法第17條規定 ，於民法物權編修正施行前所設定之最高限額抵押權，亦適 用之。又最高限額抵押權確定後，即成為普通抵押權，其從 屬性因而回復，其所擔保之債權即為確定時存在且不逾最高 限額擔保範圍內之特定債權（最高法院91年度台上字第641 號判決意旨參照）；故倘無所擔保之債權存在，該抵押權即 無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記。本 件系爭抵押權係擔保90年1 月11日至91年1 月10日期間所生 之債權債務關係，債權清償日期約定為91年1 月10日，此有 系爭土地謄本在卷可稽( 見本院卷第19頁) 是系爭抵押權擔 保債權之請求權自91年1 月10日起已逾15年請求權時效，被 告黃建清復未於請求權時效完成後5 年間實行抵押權，依民 法第881 條之15規定，該債權均不再屬於系爭抵押權擔保之 範圍。系爭抵押權確定後，現既已無擔保之債權存在，基於 該確定後抵押權之從屬性，該抵押權應歸於消滅。再者，系 爭抵押權擔保之債權業經系爭前案確認不存在，是以系爭抵 押權亦應塗銷之。
㈢至原告雖以被代位人即被告劉黃月圓等2 人為被告，然債權 人以自己之名義為原告，代位債務人對第三債務人提起訴訟 ，其所代位行使者乃債務人之權利自無再以被代位人（即債 務人）列為共同被告之餘地，是原告對於被告劉黃月圓等2
人部分之訴，洵屬無據，應予駁回之。
五、綜上所述，原告依民法第242條、民法第767條第1項中段規 定，請求被告黃建清塗銷系爭抵押權設定登記，為有理由， 應予准許，逾此範圍之請求為無理由，應予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 審酌後認與判決結果無影響，爰不再逐一論述，附此敘明。七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 111 年 2 月 11 日
高雄簡易庭 法 官 楊詠惠
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 111 年 2 月 11 日
書記官 蔡佩珊
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