臺灣雲林地方法院民事簡易判決
109年度虎簡字第165號
原 告 王慶益
訴訟代理人 周順隆
被 告 陳金鳳
訴訟代理人 林維明
林湘清律師
許哲嘉律師
上 一 人
複代理人 廖國豪律師
上列當事人間請求拆除地上物等事件，本院於中華民國111年1月
28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應將坐落雲林縣○○鎮○○段○○○地號土地如附圖即雲林縣 虎尾地政事務所複丈日期民國一百一十年四月十九日土地複 丈成果圖所示編號A面積三點一九平方公尺之圍籬、編號B面 積二點三平方公尺之增建涼棚拆除，並將上開占用土地返還 原告。
二、被告應給付原告新臺幣捌仟捌佰壹拾貳元，及自民國一百零 九年四月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之 利息。
三、被告應自民國一百零九年四月十四日起至返還第一項即如附 圖所示編號A、B土地之日止，按月分別給付原告新臺幣陸拾 元、新臺幣肆拾參元。
四、被告應自民國一百零九年四月十四日起至返還如附圖所示編 號C部分面積二點二四平方公尺土地之日止，按月給付原告 新臺幣肆拾貳元。
五、原告其餘之訴駁回。
六、訴訟費用由被告負擔。
七、本判決第一至四項得假執行。被告如以新臺幣壹拾萬玖仟貳 佰貳拾玖元為原告預供擔保後，得免為假執行。八、原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面
訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基 礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限 ；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者 ，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第2款、 第7款、第256條分別定有明文。上開規定依同法第436條第2 項於簡易訴訟程序均適用之。本件原告起訴時主張被告無權
占用原告所有之雲林縣○○鎮○○段000地號土地（下稱系爭土 地），並受有相當於租金之不當得利，訴之聲明為：一、被 告應將如起訴狀附圖所示符號A、B部分地上物拆除（面積實 測為準）返還原告。二、被告應返還相當租金之不當得利（ 該部分請求先予保留，嗣地政機關複丈測量實際占用面積後 再予主張）。之後經地政機關實地測量，原告乃依占用現況 ，歷次以書狀、言詞變更聲明如下所示，核其所為，係基於 依地政機關實地測量後複丈結果就占用範圍、面積、不當得 利數額為補充及更正事實上陳述，且係本於同一系爭土地遭 占用之基礎事實，無礙被告之防禦及訴訟之終結，合於前揭 規定，應予准許。
貳、實體方面
一、原告主張：
㈠系爭土地為原告所有，其上有一棟鐵皮屋（下稱系爭鐵皮屋 ），相鄰之同段334地號土地（下稱系爭334地號土地）及其 上同段100建號建物（重測前為虎尾段建號1791號，門牌號 碼雲林縣○○鎮○○路00號，下稱系爭建物）則為被告所有。系 爭建物長年占用系爭土地，占用情形如附圖即雲林縣虎尾地 政事務所（下稱虎尾地政）複丈日期民國110年4月19日複丈 成果圖所示編號A面積3.19平方公尺之圍籬、編號B面積2.3 平方公尺之增建涼棚、編號C面積2.24平方公尺之建物主體 （為系爭建物之東面牆壁，下稱系爭牆壁），被告無權占用 系爭土地，爰依民法第767條規定請求被告拆除地上物，並 應返還土地。
㈡附圖編號A部分為廚房與圍牆，與民法第796條規定之房屋要 件不同，自無免予拆除之理；附圖編號B、C部分於房屋興建 完成時，已有越界建築之事實，亦應予拆除。被告占有系爭 土地，致原告受有損害，被告受有相當於租金之不當得利， 又依民法第796條規定，原告受有損害，應支付下列償金： ⒈起訴之日回溯5年內之不當得利：
被告共占用系爭土地7.73平方公尺，系爭土地105年至108年 之每期申報地價每平方公尺新臺幣（下同）3,881元、109年 申報地價每平方公尺3,760元，以申報地價10％為標準，被告 應償還起訴之日回溯5年之不當得利14,904元【計算式：〈7. 73平方公尺×3,881元/平方公尺×10％×4年（此為105年至108 年）〉＋〈7.73平方公尺×3,760元/平方公尺×10％（此為109年 ）〉＝14,904元】。
⒉起訴後仍占用土地之不當得利：
系爭土地109年申報地價每平方公尺3,760元，以申報地價年 息10％計算，被告占用系爭土地自109年4月14日起至返還之
日止，附圖編號A部分應每月給付不當得利100元（計算式： 3.19平方公尺×3,760元/平方公尺/元×10％÷12月＝100元/月） ；占用附圖編號B、C部分應每月給付不當得利142元（計算 式：4.54平方公尺×3,760元/平方公尺/元×10％÷12月＝142元/ 月）。
㈢對被告抗辯之陳述：
⒈86年間土地重測之結果，僅表示原告知悉被告系爭建物占用 此事而已，不代表同意讓被告繼續使用占用系爭土地之意思 。本次原告因系爭土地後方有水利地要出售，預計整筆土地 規劃建築，方提出本件訴訟。
⒉68年1月12日系爭建物完成時，已越界建築，原告之後於79年 3月28日買賣取得系爭土地，否認與被告有共用牆壁即系爭 牆壁之意思。
㈣並聲明：
⒈被告應將如附圖所示編號A面積3.19平方公尺圍籬拆除，並將 該部分土地返還原告，及自109年4月14日起至返還該部分土 地之日止，按月給付相當租金之不當得利100元。 ⒉被告應將如附圖所示編號B面積2.3平方公尺增建涼棚、編號C 面積2.24平方公尺建物主體拆除，並將該部分土地返還原告 ，及自109年4月14日起至返還該部分土地之日止，按月給付 相當租金之不當得利142元。
⒊被告應給付原告14,904元，及自109年4月14日起至清償日止 ，按年息百分之5計算之利息。
⒋願供擔保請准宣告假執行。
二、被告辯以：
㈠系爭建物興建在被告自有土地上，將系爭建物測量所得前面 寬扣除粉刷線後為915公分，比以地籍圖測量圖面寬906公分 超出9公分，另將系爭建物測量所得後面寬918公分，比以地 籍圖測量圖面寬921.5公分，則無越界又內縮3.5公分，再系 爭建物後方為空地，無越界占用系爭土地之情形。系爭334 地號土地面積因鄰地的聯合報大樓建物侵入後方土地，因此 系爭334地號土地後面空地面寬依地籍圖面測量寬度為937公 分，系爭334地號土地減少17公分，之所以有此現象，應是 早年地政事務所針對整批土地測量發生誤差，即鄰地聯合報 大樓地界右偏、系爭建物房屋地界也右偏，一直延伸右偏所 致。
㈡建築房屋依規定須申請鑑界、建照須經建管機關核准，興建 完畢須建管單位審查後始准核發使用執照，系爭建物為合法 之建物，若真有越界建築之情形，應非自始就存在的事情， 而是40幾年前與現代土地測量技術之落差及地貌改變，例如
921地震等因素所造成，被告占用系爭土地，無故意或過失 可言。
㈢23年前即86年2月14日地政機關針對此區域土地進行重測，當 時地籍調查表記載：補正前「本宗土地A-B-C-D界址同意作 廢...BC界址為牆壁（中）牆壁共有」，處理意見記載：「 一、本宗土地經過通知土地所有權人到場鑑界，並同意補正 結果。二、擬照補正結果測量。」據此可知，原告在23年前 已知悉共用壁存在一事，且同意按現況測量補正，作為兩造 認同之結果，甚至原告長期以來有共同使用系爭牆壁之事實 ，故系爭牆壁為兩造所共同使用，且最遲在86年重測時原告 即已同意使用迄今，原告同意界址情形，又長期享有使用牆 壁之利益，被告並非無權占有。
㈣因該區域土地進行重測，發現長期有偏移的情形，被告建築 房屋顯非故意或重大過失逾越地界，原告至遲於86年2月14 日重測時知悉此事實，同意讓被告使用迄今，符合民法第79 6條第1項規定，得免予拆除，再者，越界面積甚微，占用情 形在房屋前方約9公分，主要集中在共用壁位置，若強行拆 除越界之牆壁，將嚴重損害房屋結構，且系爭鐵皮屋長期依 附在共用牆壁，享有一牆之利益，一旦將牆壁拆除，將導致 建物毀損，不能再居住，嚴重害及被告之利益，以目前系爭 鐵皮屋已經依附一面牆面之現實情況而言，被告同樣享有牆 壁之利益，若欲強行拆除牆壁，可謂損人又不利己，依民法 第796條第1項規定，應為免除移去該越界建築部分。 ㈤64年7月11日系爭建物建築完成，78年5月4日保存登記取得建 物所有權狀，屋齡已超過45年，並非一開始就有越界建築之 事實，係86年2月14日土地重測時知悉越界，亦非被告故意 或過失無權占有他人土地，況且重測時，原告已知悉共用壁 存在，當時通知土地所有權人到場，也同意按現況測量補正 作為兩造認同之結果，原告長年來未提出異議，又依附牆面 共享牆壁之利益，從86年就同意使用至今，被告訴請拆屋還 地及給付不當得利，實在無理。
㈥系爭334地號土地重測前為虎尾段337之11地號土地，系爭建 物於64年間依建築法規定申請建築執照，完工後取得使用執 照，從無占用系爭土地之意圖與事實，原告後來於79年3月2 8日買賣取得系爭土地，系爭建物完成在先，原告取得土地 在後，自無侵害原告權利之情事，況且原告買土地前，自己 應詳查土地現況，縱算買入後才知道有界址爭議，也是土地 交易所造成，應向土地賣方求償，與原告無涉，原告於79年 3月28日買入土地，相鄰土地權利關係繼續對原告存在，不 得請求移去或變更。
㈦參照行政法院55年判字第33號判決可知若建築基地有部分或 全部非屬起造人自有，此時申請建築執照須取得建築基地所 有權人之同意，否則建築主管機關不發給建照，至於完成建 築後申請建物所有權第一次登記，其建物完成建築基地之使 用權源，乃溯及申請建照按建築法規定起造人需提出土地權 利證明文件，故事後無須於申請建物保存登記時再提出該文 件，從而依土地登記規則第73條第1項規定申請建物保存登 記須附使用執照，而使用執照又是源自建築執照，因請照時 已提供土地權利證明文件，當可證明建物基地之使用有合法 之權源存在，系爭建物有合法建照、使用執照，為合法建物 ，非無正當權源占用。
㈧64年7月11日系爭建物完成，原土地所有權人未提出異議，足 認未越界建築，之後86年5月12日地籍圖重測才導致界址位 移，衍生爭議，況地籍圖重測地籍調查表上「指界人蓋章」 欄位已有土地所有權人之簽認，同意牆壁共有之事實，是否 有越界建築之事，原告即已知曉，原告當時未對地政提出異 議，自不能事後再請求移去或變更。
㈨系爭牆壁為被告所興建，原告於86年簽認牆壁共有同意書， 之後借用系爭牆壁加蓋鐵皮屋，將鐵皮出借給原告訴訟代理 人周順隆作為倉庫使用，原告未提出異議、長期無償享有牆 壁利益，自無所謂因被告占用系爭土地而受有損害之情形， 又未提出損害之證明，卻請求相當租金之損害，甚至23年來 原告默示牆壁共有，事先既經原告同意，自有合法權源，就 牆壁之使用已成立使用借貸關係，原告不得主張不當得利， 被告有正當權源占用土地，原告行使權利乃權利濫用。 ㈩地籍調查補正表載明「補正後：BC界址為3牆壁（中），牆壁 共有...」，上開「牆壁共有」實為「共用」之意，又載明 「本宗土地經過通知土地所有權人到場鑑界，並同意補正結 果」，足徵兩造已明知使用借貸契約之標的、內容且意思表 示一致，不論明示或默示、有無書面，都不影響使用借貸契 約之成立，原告買土地時，應詳查現況，於買入土地時已確 知占用之情，退步言，縱是在86年地籍調查時始知悉占用， 但迄今23年，原告長期不主張權利，甚至加以利用牆壁搭建 鐵皮屋倉庫，兩造已默示且相互意思表示一致，成立使用借 貸契約關係。再退步言，縱認無使用借貸關係存在，但原告 自86年間知悉被告無權占用迄今，卻不主張所有權，甚至利 用牆壁搭建鐵皮屋倉庫，依一般社會通念，足使被告正當信 賴不欲行使其權利，衡酌兩造之權益損失等一切情狀，倘拆 除牆壁，勢必影響系爭建物結構安全，被告損失大，而原告 所獲得之利益小，原告行使權利有違誠信、比例之原則，構
成權利失效。
系爭建物依法申請建照、使用執照、辦理保存登記，建物若 非建築在系爭334地號土地上，不可能取得建築執照，且建 物之後未進行改良變更，卻在86年重測時發現界址在系爭牆 壁中間，此或許是今昔測量技術、基準之落差、地貌變遷所 致，基於尊重現況及房屋越界情形已20多年，客觀上應受保 護，被告既已遵循法規合法建築，縱事後發現越界建築，也 難認被告係故意或重大過失而越界。
本件土地於110年1月公告土地現值每平方公尺19,698元，土 地坐落在郊區，非鄰近該鎮主要聯絡道路交通之處，距離以 虎科大為核心之服務業密集區有1.5公里遠，土地附近生活 機能簡約、市況非繁榮，而系爭土地上則有鐵皮倉庫，縱認 被告受有不當得利，但被告主張應降低以申報地價年息3％為 計算標準始適當等語。
並聲明：原告之訴駁回。
三、本院之判斷：
㈠本件原告請求被告拆除地上物返還土地，並給付相當租金之 不當得利，被告則以上開情詞為辯。故本件應審酌者，應係 被告所有之地上物有無占用系爭土地；如有，則是否屬有權 占用、得否免予拆除。原告得否請求被告給付相當於租金之 不當得利；如可，則數額為何。茲分述如下。
㈡原告請求拆除地上物返還土地部分：
⒈被告所有如附圖所示編號A、B、C之地上物確有占用原告所有 之系爭土地：
⑴原告主張系爭土地為其所有，被告為鄰地即系爭334地號土地 所有人，其所有之圍籬、增建涼棚、系爭圍牆部分坐落系爭 土地上，占用情形分別如附圖編號A、B、C所示，面積分別 為3.19平方公尺、2.3平方公尺、2.24平方公尺等事實，被 告未予爭執，並據原告提出地籍圖謄本（即起訴狀附圖）、 系爭土地及系爭334地號土地第一類登記謄本、系爭建物謄 本為證（見本院卷第13至19頁），且經本院二度會同當事人 及虎尾地政人員履勘現場屬實，有勘驗筆錄、現場照片、簡 圖、國土測繪圖資服務雲附卷可稽（見本院卷第73至81、28 3至290頁），復有虎尾地政109年9月28日虎地二字第109000 5402號函文檢附之複丈日期109年6月29日土地複丈成果圖、 110年7月26日虎第二字第1100003939號函文檢附之附圖在卷 可查（見本院卷第97至99、第293至295頁），堪信為真實。 ⑵就附圖編號C部分，被告雖主張為系爭建物之東面牆壁，而系 爭建物乃合法依建築法規合法興建在自有之系爭334地號上 ，既已取得使用執照，應無越界云云，並提出建築改良物所
有權狀為證（見本院卷第89頁）。惟使用執照，於建築物之 主要構造，室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者 ，即可發給，此觀建築法第70條第1項規定自明。依同法第7 3條第1項前段規定，建築物非經領得使用執照，不准接水、 接電及使用。申請建築物所有權第一次（保存）登記前，應 先向登記機關申請建物勘測；而申請建築物所有權第一次登 記，應提出建築物平面圖、位置圖及使用執照，為84年7月1 2日修正發布前土地登記規則第69條前段及第70條第1項所明 定，足見建築管理機關就建築物所核發之使用執照，及地政 機關就建物所有權第一次登記前所為之建物勘測，均無確認 其建築物所占基地實體上權源之作用，要難以取得建築管理 機關所發建築物使用執照或地政機關就建築物所有權第一次 登記，主張係有權占有其基地（最高法院96年度台上字第11 10號判決參照）。是縱然可認被告所主張系爭建物合法領有 建築執照、使用執照一節為真，但不能憑此遽認系爭建物未 越界、被告有合法占用土地之權源，仍應調查其他事證以資 判斷。
⑶被告抗辯因測量技術改進、地貌變動、鄰地聯合報大樓所處 土地地界右移，牽動系爭334地號右移而造成重測時系爭牆 壁占用系爭土地等節，雖提出地籍圖計算表、現場面積計算 照片、地籍調查補正表（見本院卷第39至51頁）為證，惟地 籍施測為專業技術，由地政機關以精密儀器施測定界，被告 提出之上開地籍圖計算表、現場面積計算照片，僅屬其個人 之估算數據，並無專業施測儀器為輔及客觀計算依據，另經 本院函詢虎尾地政上開事宜，經虎尾地政函復略以：系爭土 地地號原為虎尾鎮虎尾段333之71地號，經86年辦理土地重 測公告後變更為北平段333地號土地，除109年3月3日申請與 北側鄰地同段252之18地號辦理合併外，與鄰地同段334地號 土地地籍線無變動之情形等語，有虎尾地政110年11月4日虎 地二字第1100005636號函文附卷可查（見本院卷第405頁） ，被告復未能提出其他地籍線位移之證明，仍應以地政機關 之實地施測結果為準。本件既經現場勘測，由虎尾地政測量 人員現場量測，並檢送附圖到院，是附圖編號C之牆壁越界 占用系爭土地，可堪認定。
⒉被告占有系爭土地並無合法權源，屬無權占用： ⑴以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權 存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有 權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就 其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台 上字第1120號判決意旨參照）。
⑵被告所有之上開地上物占用原告所有之系爭土地，占用情形 如附圖編號A、B、C所示，業經本院認定如上，則被告自應 就占有系爭土地有合法權源之事實盡舉證責任。經查： ①被告主張地政機關於86年2月14日重測結果調查時，原告已知 悉系爭建物越界事實，不僅長期不行使權利，甚至利用依附 系爭牆壁搭建鐵皮屋，原告之舉措，已因默示成立使用借貸 關係，且不欲行使所有權人權利，被告乃有權占用等語，並 提出地籍調查補正表、現場照片（見本院卷第47至51、317 至321頁）為證，原告則否認兩造間有默示使用借貸關係。 ②所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足 以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別 情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示 之意思表示；又對無權占有人之使用未加異議，僅單純沈默 而未為制止者，不生任何法律效果，亦非默許同意繼續使用 （最高法院29年度上字第762號、83年度台上字第237號判決 參照）。
③系爭土地於85、86年間實施地籍重測，由原告委任其妻即訴 外人周素蘭為代理人，委託訴外人周素蘭處理代為指認虎尾 鎮虎尾段337之71地號（即系爭土地重測前之地號）土地坐 落四周界址並接受地籍調查有關應辦事項，於86年2月間界 址標示補正辦理情形在補正後，就虎尾段337之71（即重測 後系爭土地）與虎尾段337之11地號（即重測後系爭334地號 ）間A-B界址以12鋼釘連接線為界、B-C界址為牆壁（中）， 並由代理人周素蘭、土地所有權人王慶益蓋印確認地籍調查 結果，此有虎尾地政以109年11月16日虎地二字第109000621 3號函文檢送之地籍調查表、地籍調表補正表暨附地籍圖重 測委託書在卷可憑（見本院卷第127至132頁）。上開地籍調 表補正表固然記載B-C界址牆壁為「牆壁共有」，然地政機 關進行地籍重測作業，並無認定與調查地上物所有權實體歸 屬之權限，而稱共同壁者，係指相鄰二宗建築基地各別所有 之建築物，所共同使用以地界中心線上構築之牆、柱及樑之 構造物，然本件原告否認系爭牆壁為共同壁，被告亦自陳系 爭牆壁為系爭建物之牆壁且為被告所有，是系爭牆壁既要屬 系爭建物之外牆且為被告單獨所有，難認符合共同壁之要件 ，性質上非共用壁，被告僅以上開地籍調查補正表之前揭文 字記載，逕行主張系爭牆壁為共用壁，應屬誤認。又原告或 訴外人周素蘭固於上開文件簽名，惟應僅得認定其等當時已 知悉系爭牆壁占用系爭土地之事實，無從推認原告已同意兩 造將被告所有之系爭牆壁作為共同壁使用，被告所稱原告有 簽立牆壁共有同意書，亦無可採。
④由上開客觀證據，可知86年2月14日系爭牆壁已然存在越界之 事實，縱算地籍重測時，被告已知有越界未加以異議，又利 用系爭牆壁充作其鐵皮屋之一面壁面，然此至多可認原告或 出於鄰里和睦，或囿於現地狀況，或出於節省工本，抑或藉 助地利之便等動機，而未於當下要求被告拆除系爭牆壁，僅 屬單純沈默而未為制止，仍不生認許之法律效果，被告即占 用人未能證明土地所有權人即原告有何足徵其同意之行為或 表示於外，自非屬默示認許之意思表示，被告辯稱原告長年 默認現況，兩造已因默示成立使用借貸關係，而係有權占用 系爭土地，非無權占用云云，並無可採。
⑤被告再主張原系爭土地所有權人即原告前手已知悉被告越界 建築乙事，原告購買土地自己應詳查現況，應繼受原土地所 有權人與被告間之相鄰關係，同意被告使用系爭土地云云， 惟被告就此並未提出任何證據以實其說，亦難認可採。 ⑥綜上，依被告所為之舉證，無從認定被告占用系爭土地有合 法權源，則被告占用系爭土地，應屬無權占用。 ⒊本件無民法第796條第1項之適用：
⑴土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，鄰地 所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其 房屋。但土地所有人對於鄰地因此所受之損害，應支付償金 。民法第796條固有明文，惟主張鄰地所有人知其越界而不 即提出異議者，應就此項事實負舉證之責任（最高法院45年 台上字第931號判決參照）。又所謂鄰地所有人如知其越界 而不即提出異議，係指鄰地所有人於土地被越界建築當時明 知而不即時反對（最高法院81年度台上字第938號判決參照 ），如於越界建築當時不知其事，而於建築完峻後始知其情 事者，仍無該條之適用（最高法院72年度台上字第4734號判 決參照）。民法第796條所定鄰地所有人之忍受義務，係為 土地所有人所建房屋之整體，有一部分逾越疆界，若予拆除 ，勢將損及全部建築物之經濟價值而設。是得請求法院判決 命免予移去或拆除者，係以房屋，或與房屋價值相當之建築 物為限，若非其他與房屋價值不相當之地上物，則無前述規 定之適用。
⑵本件被告主張占用系爭土地有民法第796條第1項規定之適用 ，為原告否認，則被告應就此部分事實進舉證責任。經查： ①被告無權占用系爭土地如附圖編號A、B之地上物分別為圍籬 、增建涼棚，均非房屋之構成部份，亦難認係與房屋價值相 當之地上物，自無民法第796條第1項規定之適用。 ②就附圖編號C部分，被告固辯稱原告於86年1月24日知悉越界 建築事實卻未及時提出異議，依民法第796條第1項前段規定
應免予拆除云云。惟系爭建物於64年7月11日建築完成、68 年1月12日建物第一次登記，原告則於其後之79年3月28日始 買賣取得系爭土地所有權，此有上開系爭土地登記謄本、系 爭建物登記謄本、建築改良物所有權狀在卷可稽，是原告自 無於被告越界建築當時明知之可能，縱原告之後在86年間地 籍重測時知悉越界建築，然此亦屬原告在建築完竣後始知其 情事之情形，被告復未就其所主張原系爭土地所有權人即原 告前手於系爭建物建築時，知悉越界建築，而應由原告買受 時所繼受一節舉證以實其說，依上開說明，亦無民法第796 條第1項規定之適用餘地。
⒋本件附圖編號C部分符合民法第796條之1第1項前段規定，得 免予拆除：
⑴土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更 時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之 移去或變更，民法第796條之1第1項前段定有明文。本條之 立法理由為：「對於不符合第796條規定者，鄰地所有人得 請求移去或變更逾越地界之房屋。然有時難免對社會經濟及 當事人之利益造成重大損害。為示平允，宜賦予法院裁量權 ，爰參酌最高法院67年台上字第800號判例，由法院斟酌公 共利益及當事人之利益，例如參酌都市計畫法第39條規定， 考慮逾越地界與鄰地法定空地之比率、容積率等情形，免為 全部或一部分之移去或變更，以顧及社會整體經濟利益，並 兼顧雙方當事人之利益。」是鄰地所有人得請求移去或變更 逾越地界之房屋，有時對社會經濟及當事人之利益造成重大 損害，乃賦予法院裁量權，斟酌社會整體經濟利益及雙方當 事人之利益，免為全部或一部之移去或變更。然基於相鄰關 係而受限制，係所有權內容所受之法律上限制，並非受限制 者之相對人因而取得獨立的限制物權，是土地所有人免除移 去越界房屋返還土地，要係法院衡酌公共利益及土地、鄰地 所有人利益之結果，始要求鄰地所有人容忍不予拆除請求返 還越界之土地，尚非謂土地所有人就越界之土地取得占用之 正當權源。又權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他 人為主要目的，民法第148條第1項定有明文。惟當事人行使 權利，不免使他人喪失利益，茍非以損害他人為主要目的， 即不在該條所定範圍之內（最高法院45年台上字第105號判 例意旨參照）。權利之行使，是否以損害他人為主要目的， 應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會 因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行 使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者 ，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基
本內涵所必然之解釋（最高法院71年台上字第737號判例意 旨參照）。民法第796條之1規定之新增規定，實質上乃土地 所有人行使物上請求權應符合同法第148條第1項規定之具體 化，故民法第796條之1所稱公共及當事人利益可與第148條 第1項所定者作相同之解釋，即所謂當事人利益係包括鄰地 所有人及土地所有人雙方之利益，擇其利益衡量之比較。 ⑵附圖編號C乃系爭建物之東面牆壁支撐牆，屬系爭建物主體結 構之一部分，且兩造所有之二相鄰土地界線在系爭牆壁中， 此有上開本院勘驗筆錄、現場照片、地籍圖重測地籍調查表 及兩造提出之現場照片在卷可認（本院卷第181、317至321 、367至373、381頁）。
⑶原告本於系爭土地所有權人地位，為維護其土地所有權之完 整性，請求被告將占用系爭土地之地上物拆除並返還土地， 固係屬所有權權能之正當行使，惟本院審酌系爭牆壁為系爭 建物之結構牆面，而系爭建物為二層加強磚造之房屋，有上 開系爭建物謄本可查，依社會經驗常情，拆除或削薄房屋一 面之結構牆面，勢必影響建物之整體結構安全至明，縱算在 技術上可做到僅將越界部分拆除，但觀之附圖編號C占用面 積為2.24平方公尺，以系爭土地109年公告現值每平方公尺1 9,896元計算占用部分，現值僅44,567元，若要拆除及修繕 重建費用，並維持系爭建物正常使用及安全性，花費顯然遠 高於此，又因系爭鐵皮屋緊鄰系爭牆壁，連帶必須顧及系爭 鐵皮屋之安全性，甚至必須原告先自毀系爭鐵皮屋，方能順 利拆除牆壁，縱原告稱預計收購後方土地，將來要整筆土地 規劃建築一節為真，但原告於被告拆屋還地後可收回增加使 用之面積僅為狹長形之2.24平方公尺，卻影響被告所有系爭 建物整體結構安全，並使被告受有耗費拆除及整建費用之重 大不利益，原告又未舉證被告為故意越界建築，是本院斟酌 兩造整體利用效能、經濟利益、相鄰房屋居住者之安全與財 產權、社會成本等當事人利益，認依民法第796條之1第1項 前段之規定，應免除被告移去附圖編號C部分地上物之義務 ，始為適當。
⒌綜上，本件原告本於所有人權源，請求被告拆除如附圖編號A 面積3.19平方公尺之圍籬、編號B面積2.3平方公尺之增建涼 棚，並返還占用之土地，為有理由；其請求被告拆除如附圖 編號C面積2.24平方公尺之圍牆，並將占用之土地返還原告 ，則屬無據。
㈢原告請求給付不當得利部分：
⒈被告應給付原告相當於租金之不當得利：
無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應交還其利益
，此為民法第179條所明定。而無權占用他人土地，可能獲 得相當於租金之利益，亦為社會通常之觀念（最高法院61年 度台上字第1695號判決意旨參照）。被告無權占用系爭土地 ，其所受之利益為占有使用之價值，依其性質不能返還，故 應償還其價額，即相當於租金之利益，則原告依據不當得利 之法律關係，請求被告給付相當於租金之利益，核屬有據。 又附圖編號C部分雖免除拆除義務，惟不解免其無權占有之 本質，被告仍受有相當於租金之不當得利，一併敘明。 ⒉被告應給付原告本件起訴日回溯五年內之不當得利數額合計 為8,812元，另應自109年4月14日起至返還附圖編號A、B、C 部分土地之日止，按月分別給付60元、43元、42元： ①城市地方土地之租金以不超過其申報地價年息百分之10為限 ，土地法第105條準用同法第97條第1項定有明文。又該條之 土地價額，依土地法施行法第25條規定，係指法定地價而言 ，而法定地價，依土地法第148條規定，係指土地所有權人 依土地法所申報之地價，故土地法第97條所謂之土地申報價 額，即指該土地之申報地價。上開計收租金之規定，於不當 得利事件雖非當然一體適用，然未嘗不可據為計算不當得利 之標準。另基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外， 尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地 之經濟價值及所受利益等項以為決定（最高法院68年台上字 第3071號判決要旨參照）。
②系爭土地為都市計畫住宅區用地，有原告提出之虎尾鎮公所 簡便行文表可參（見本院卷第399頁），面臨北平路，鄰近 虎尾市區、虎尾科技大學、傳統市場，生活機能尚屬良好， 而被告占用系爭土地之地上物為供個人使用之圍籬、涼棚、 建物牆壁，本院審酌土地坐落整體區域位置、交通條件、經 濟活動狀況、占用情形，認被告無權占有系爭土地可能獲得 相當於租金之利益，以年息6％計算，始為適當。 ③被告占用系爭土地如附圖編號A、B、C部分面積合計為7.73平 方公尺（計算式：3.19平方公尺＋2.3平方公尺＋2.24平方公 尺＝7.73平方公尺），而系爭土地年申報地價依序為104年度 每平方公尺3,348元、105年度至108年度各為每平方公尺3,8 81元、109年度為每平方公尺3,760元，有系爭土地地價第一 類謄本在卷可稽（見本院卷第359頁），原告主張以起訴日 回溯5年計算不當得利，卻以全年度為計算標準，且就申報 地價之金額亦有誤算，應以本件訴訟繫屬之109年4月13日（ 見本院卷第9頁起訴狀本院收文章日期戳印）回溯5年內，在 104年度占用262天、105年度至108年占用4年、109年度占用 104天為計算天數始為正當。是原告得請求不當得利之數額
，自本件起訴日109年4月13日回溯5年內合計為8,812元，另 自109年4月14日起至返還附圖編號A、B、C部分土地之日止 ，每月分別為60元、43元、42元（計算式均如附表所示）， 逾此範圍之請求則無理由。
四、給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催 告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起 訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類 之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢 為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付 利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率 為5％，民法第229條第2項、第233條第1項、第203條分別定 有明文。原告請求被告給付已到期起訴日回溯五年之不當得 利8,812元，核屬給付無確定期限，被告應自受催告時起， 始負遲延責任，原告請求自起訴翌日即109年4月14日起計遲 延利息，尚非有據，查本件起訴狀係於109年4月17日送達被 告（見本院卷第27頁），是原告請求被告給付8,812元，及 自起訴狀繕本送達翌日即109年4月18日起至清償日止，按年 息5％計算之利息，方屬合法，逾此範圍之利息請求，則不應 准許。
五、從而，原告依民法第767條第1項前段、中段規定，請求被告